編者按：

關于實際施工人執行異議幾個問題的思考（三）

在工程掛靠、轉包或者違法分包情形下，發包人通常將工程價款支付給承包人（即被掛靠人、轉包人或者違法分包人）賬戶，承包人扣留稅費后支付給實際施工人。但在實踐中，經常發生承包人的其他債權人請求人民法院強制執行發包人支付至承包人賬戶的工程價款，或者發包人欠付承包人的工程價款，或者承包人進入破產程序后，承包人的其他債權人或者破產管理人主張發包人欠付的工程價款屬于承包人的破產財產。在此情形下，實際施工人能否排除人民法院對發包人欠付承包人的工程價款的強制執行？本文分述如下：

三、掛靠人能否排除人民法院對發包人欠付的工程價款的強制執行

司法實踐中有兩種觀點：

一種觀點認為可以。如在(2021)最高法民申4150號李同富與山東民通建筑工程有限公司等案外人執行異議之訴案中，最高人民法院認為，案外人執行異議之訴強制執行應當以被執行人的責任財產為限。執行異議之訴作為排除不當執行的訴訟制度，審理重點應當圍繞著訴爭執行標的是否屬于被執行人的責任財產而展開。據此，案涉債權能否繼續執行，取決于中航華福濰坊分公司對該債權是否享有實體性的民事權利。案涉工程施工合同雖以中航華福濰坊分公司名義與魯偉公司簽訂，但該合同因系當事人以虛假的意思表示實施的民事法律行為而無效，中航華福濰坊分公司并非案涉債權的實際權利人。理由如下：一是李同富、魯偉公司均認可民通公司系掛靠中航華福濰坊分公司對案涉工程進行施工，案涉工程從合同簽訂到施工及建設投入均由民通公司負責；二是相關工程資料、建材資料、驗收資料以及民通公司向第三方付款憑證等證據證明民通公司實際參與了案涉工程的施工，中航華福濰坊分公司并未對案涉工程施工進行技術、質量方面的管理；三是沒有證據證明中航華福濰坊分公司對案涉工程進行過投資，除施工初期有200000元款項是通過中航華福濰坊分公司轉交給民通公司外，其余工程款均由魯偉公司直接向民通公司支付。鑒于魯偉公司對于民通公司掛靠中航華福濰坊分公司對案涉工程施工知情，施工過程中資金往來均在魯偉公司與民通公司之間直接進行，且在案證據顯示中航華福濰坊分公司既未對案涉工程進行管理，亦未實際投入資金，故不能認定案涉債權系中航華福濰坊分公司因對案涉工程施工而產生的債權，不得作為中航華福濰坊分公司對魯偉公司享有的到期債權而被強制執行。在（2023）最高法民申922號重慶宗申融資租賃有限某公司與張遠利張某等案外人執行異議之訴案中，關于張遠利張某享有的案涉工程款債權能否排除人民法院強制執行的問題，最高人民法院認為，就本案而言，雖然無論是基于掛靠還是轉包等方式，張遠利張某作為自然人在沒有資質的情況下承接案涉工程的行為不應得到法律的肯定性評價，但根據法律規定，張遠利張某作為實際施工人有權要求發包人西永開發公司在欠付建設工程價款范圍內承擔責任。重慶一中院（2019）渝01民初1093號民事判決亦確認案涉工程由張遠利張某實際施工，西永開發公司應在欠付中城投三局中城投某局工程款范圍內向張遠利張某承擔直接付款責任。故張遠利張某對案涉工程款享有的民事權益直接來源于其承建的案涉工程。根據宗申公司宗某公司與中城投三局中城投某局簽訂的《國內保理業務合同》的約定，中城投三局中城投某局將其對中陽東山過境某公路建設有限責任公司（以下簡稱公路建設公司）在國道209省道304中陽縣過境（唐石板溝隧道）公路改線工程施工中已經產生的79853566元應收賬款及將來形成的全部應收賬款債權轉讓給宗申公司宗某公司，宗申公司宗某公司在受讓該應收賬款的基礎上為中城投三局中城投某局核定保理融資款68000000元。后因該保理合同約定的保理融資期限屆滿，宗申公司宗某公司未收到公路建設公司的付款，中城投三局中城投某局未履行合同約定的回購義務，宗申公司宗某公司遂向一審法院提起訴訟并申請財產保全，一審法院據此凍結了中城投三局中城投某局在西永開發公司的應收工程款20000000元。在一審法院主持下，宗申公司宗某公司與中城投三局中城投某局達成調解協議，由中城投三局中城投某局償還保理融資款68000000元及利息等費用。一審法院作出（2018）渝05民初1239號民事調解書對調解協議予以確認。經宗申公司宗某公司申請，一審法院在執行該調解書的過程中追加凍結了中城投三局中城投某局在西永開發公司的應收工程款30000000元。可見，宗申公司宗某公司與中城投三局中城投某局之間形成的債權債務關系是基于與案涉工程無關的保理合同。由于案涉工程款債權并非該保理合同約定的預期責任財產，宗申公司宗某公司在與中城投三局中城投某局簽訂保理合同及合同履行過程中，對于案涉工程款債權并不存在需要特別關注和保護的合理信賴利益……而重慶一中院（2019）渝01民初1093號民事判決確認張遠利張某作為實際施工人享有案涉工程款債權。雖然中城投三局中城投某局對西永開發公司享有的工程款債權因宗申公司宗某公司申請財產保全被凍結，但財產保全的目的是為了保證案件判決后得以執行，并未改變財產的權屬，即只要在保全期限內，西永開發公司不向中城投三局中城投某局支付款項，即達到了宗申公司宗某公司申請財產保全的目的，在此期間，并不影響張遠利張某作為實際施工人就案涉工程款主張權利。在重慶一中院（2019）渝01民初1093號民事判決已判令西永開發公司應直接向張遠利張某承擔支付責任的情況下，西永開發公司不再對中城投三局中城投某局負有支付工程款的義務，宗申公司宗某公司申請執行中城投三局中城投某局對西永開發公司享有的到期債權的權利基礎已不存在。故宗申公司宗某公司要求凍結西永開發公司的相應工程款，沒有事實和法律依據。

另一種觀點認為不可以。如在（2020）最高法民申3455號巴彥淖爾市鴻臣房地產開發有限公司與徐士風等案外人執行異議之訴案中，關于鴻臣公司對案涉到期債權是否享有足以排除法院強制執行的民事權利的問題，最高人民法院認為，根據原判決查明事實，2016年6月6日，久緣公司與鴻臣公司簽訂協議書，約定鴻臣公司享有久緣公司所提供的施工所需資質及經營許可，利用久緣公司的資源，自主開展經營業務，經營上實行內部獨立核算，自負盈虧，一切正常利潤歸鴻臣公司所有。建設單位的工程款直接進入鴻臣公司賬戶，久緣公司不得干涉。根據該協議，久緣公司與鴻臣公司系借用資質關系。鴻臣公司與久緣公司約定案涉工程款歸鴻臣公司所有，系雙方之間的約定，并不能產生對抗其他申請執行人的法律效果。二審判決認為“根據2016年6月6日久緣公司與鴻臣公司簽訂的協議書，久緣公司與鴻臣公司之間僅存在工程款轉付責任，該種責任系掛靠人與承包人之間的內部責任，不具有對抗他人執行發包人支付給承包人工程款債權的效果”，并無不當。新華鎮政府向鴻臣公司支付工程款，也是基于新華鎮政府與久緣公司的建設工程施工合同關系，久緣公司系合同相對方，有權向新華鎮政府主張支付工程款。鴻臣公司主張與新華鎮政府之間已形成事實上的建設工程合同關系，依據不足。原判決已經對案涉當事人之間的債權債務關系進行了初步審查，并在此基礎上認定鴻臣公司對案涉到期債權的權利并不足以排除法院強制執行。原判決未確認鴻臣公司對新華鎮政府的債權，并無不當。在(2021)最高法民申3259號徐永波與中國石油天然氣股份有限公司遼寧丹東銷售分公司等建設工程施工合同糾紛案中，最高人民法院認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋[2018]20號）第二十四條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”故該條規定適用于建設工程轉包和違法分包情形。本案徐永波主張其系掛靠在丹東二建公司名下的實際施工人,其與中石油丹東分公司形成事實上的法律關系。但徐永波原審提交的證據不能證明其與中石油丹東分公司形成事實上的法律關系，且中石油丹東分公司、吉林石化公司均不認可徐永波系實際施工人的身份，故徐永波無權直接向發包人中石油丹東分公司主張權利?，F因吉林石化公司已經進入破產程序，原審裁定駁回徐永波起訴并釋明其或丹東二建公司應依法向吉林石化公司破產管理人申報債權，并無不當。

筆者傾向第一種觀點。理由如下：

首先，從執行異議之訴標的的權屬講，掛靠情形下，被掛靠人是名義承包人，掛靠人是實際承包人和工程的實際投入者。對于工程價款，被掛靠人處于接收和轉交角色，不享有真正權利，掛靠人是真正權利人和終局享有者。雖然司法實務界的主流觀點認為，基于對善意發包人信賴利益的保護，掛靠人在未與發包人形成事實上的施工合同關系的情況下，不能向發包人主張工程價款，但是給付之訴與執行異議之訴的目的不同，執行異議之訴主要是解決案外人對執行標的是否享有實體權利，以及該權利能否排除強制執行問題，兩類訴訟的當事人、爭議焦點、裁判規則和適用的法律均不同。因此，不能因給付之訴程序中掛靠人向發包人主張工程價款的權利受到限制而否定其在執行異議之訴程序中對發包人欠付的工程價款享有的實體權利。

其次，從風險負擔的原則講，轉包或者違法分包情形下的實際施工人，明知交易相對人是轉包人或者違法分包人，而非發包人，應自行承擔轉包人或者違法分包人無力支付工程價款的風險。而掛靠情形下的掛靠人，明知交易相對人是發包人，而非被掛靠人，應自行承擔發包人無力支付工程價款的風險，被掛靠人不應承擔。反之，掛靠人也不應承擔被掛靠人經濟窘迫或者破產等與自己無關的風險。如果被掛靠人的債權人請求法院強制執行發包人欠付的工程價款，或者因被掛靠人破產而將發包人欠付的工程價款歸入被掛靠人責任財產范圍內，則無異于將被掛靠人的風險轉嫁給掛靠人。換言之，掛靠人承擔了不應該承擔的風險。因此，掛靠人排除人民法院對發包人欠付的工程價款的強制執行，符合風險負擔原則。

再次，從案外人排除強制執行的充分條件講，案外人請求排除強制執行應當具備充分條件，即執行標的不存在需要讓位的優先權利和需要保護的信賴利益。對于前者，如果不存在法定優先權或者需要優先保護的特殊權益，則可以排除強制執行，反之則不能。對于后者，《全國法院民商事審判工作會議紀要》（〔2019〕254號）“引言”部分規定：“從現行法律規則看，外觀主義是為保護交易安全設置的例外規定，一般適用于因合理信賴權利外觀或意思表示外觀的交易行為。實際權利人與名義權利人的關系，應注重財產的實質歸屬，而不單純地取決于公示外觀。總之，審判實務中要準確把握外觀主義的適用邊界，避免泛化和濫用。”“權利信賴利益的保護問題，涉及交易者的安全和所有者的安全如何調和的問題，核心是基于信賴利益的交易安全的保護限度問題。在不存在執行標的權利名實不符的情況下，作為債務人實際所有的財產，無論申請強制執行債權發生在何時，執行標的均可被執行追及。如果執行標的存在權利名實不符的情況下，執行債權人是否享有信賴利益是執行標的能否被執行追及的主要考量因素。若執行標的權利名實不符情況發生在申請強制執行債權形成之前，債權人存在基于對債務人的該名義財產權利的信賴才與債務人進行交易的可能，則可以認定債權人對債務人的名義財產享有信賴利益，執行時可以追及；若執行標的權利名實不符情況發生在申請強制執行債權形成之后，因不存在債權人基于該名義財產權利的信賴而與債務人進行交易的可能，則不能認定債權人對債務人此后的名義財產權利享有信賴利益，即此時的名義財產不是債務人對該債權的責任財產，也就不存在信賴利益保護問題，執行時不能追及該名義財產權利?！?/span>①在題述問題中，一方面，被掛靠人的債權人請求法院強制執行發包人欠付的工程價款，系普通的金錢債權糾紛引發的執行，與掛靠人對該工程價款享有的權利相比，不存在法定優先權或者需要優先保護的特殊權益。另一方面，如果掛靠行為發生在被掛靠人的其他債權人請求強制執行的債權形成之后，或者該債權雖然發生在掛靠行為之后，但是非基于信賴被掛靠人是工程承包人而與其進行交易所形成，則不存在需要保護的信賴利益。相反，掛靠人作為實際施工人，對發包人欠付的工程價款自始存在最直接、最現實、最迫切的合理信賴。質言之，掛靠人對該工程價款享有信賴利益，被掛靠人的債權人不享有。因此，掛靠人具備案外人排除強制執行的充分條件。

最后，從事實上的施工合同關系講，最高人民法院民一庭在2021年第20次專業法官會議紀要中認為：“在借用資質的實際施工人與發包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系且建設工程經驗收合格的情況下，借用資質的實際施工人有權請求發包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。”在此情形下，掛靠人對發包人欠付的工程價款由隱名享有變為顯名享有。因此，掛靠人作為名實相符的權利人，可以排除人民法院對該工程價款的強制執行。

注釋：

①出自：最高人民法院（2019）最高法民終1495號上訴人貴州旭東煤礦有限公司因與被上訴人中國信達資產管理股份有限公司貴州省分公司及一審第三人貴州連云礦業有限公司、貴州連云礦業有限公司金沙縣禹謨鎮黃水壩煤礦、彭濤、陳四軍案外人執行異議之訴案的《民事判決書》。

1.中國建筑業協會法律服務與糾紛調解工作委員會副會長；

2.中國建筑業協會法律服務與糾紛調解工作委員會（人民法院調解平臺）調解員；

3.吉林省建筑業協會法律保障服務中心主任；

4.吉林省法學會建筑法學研究會常務理事；

5.吉林省律師協會第十屆房地產與建設工程法律專業委員會委員；

6.吉林財經大學法律碩士教育中心校外實務導師。??

劉懷偉律師追求“誠信始于負責、負責寓于專業”的法律匠人精神，堅守法律服務“源于細節、終于不倦”的準則。職業座右銘為“誠信守義是律師的生命，專家能力是律師的武器?！?/span>