【二審法院認(rèn)為】

（一）涉案管理費、黃山杯獎金應(yīng)否計取，應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)計取，新利達(dá)公司施工部分工程造價應(yīng)如何確定。

關(guān)于涉案管理費。涉案《工程內(nèi)部承包合同書》約定“合同價格：審計結(jié)算價下浮8%。”一審法院將該約定定性為總包單位收取8%的管理費并無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。因《工程內(nèi)部承包合同書》無效系因違反禁止違法轉(zhuǎn)包的強(qiáng)制性規(guī)定。實際施工人孫*、鞠**并不具備施工資質(zhì)而借用江蘇一建名義，對違反禁止轉(zhuǎn)包明知，其不應(yīng)從違法行為中獲利。對于孫*、鞠**依據(jù)《工程內(nèi)部承包合同書》無效而主張不予扣除管理費的上訴請求，本院不予支持。同時，因涉案《工程內(nèi)部承包合同書》無效，江蘇一建主張按照協(xié)議約定收取8%的管理費也依據(jù)不足，一審法院根據(jù)本案合同履行的實際情況等因素，將雙方約定的按照審計結(jié)算價下浮8%調(diào)整為下浮4%并無不當(dāng)，本院予以維持。

關(guān)于新利達(dá)公司分包工程的造價問題....

關(guān)于黃山杯獎金。一審法院（2019）皖民終104號民事判決認(rèn)定鳳陽縣教育體育局應(yīng)向江蘇一建支付黃山杯獎金7628842元。因涉案《工程內(nèi)部承包合同書》在黃山杯獎金發(fā)放問題上約定“與江蘇一建和業(yè)主承包合同要求一致”，故江蘇一建主張根據(jù)該約定，其應(yīng)以該份判決確定的數(shù)額為基數(shù)向?qū)O*、鞠**支付黃山杯獎金。但江蘇一建與鳳陽縣教育體育局之間簽訂的《工程施工承包合同》在黃山杯獎金問題上不僅約定鳳陽縣教育體育局要按照工程總造價的2%金額作為江蘇一建的優(yōu)質(zhì)質(zhì)量獎，還約定江蘇一建承諾將獎金除去必要的創(chuàng)優(yōu)費用后返還給鳳陽中學(xué)。該份《工程施工承包合同》的簽訂日期早于涉案《工程內(nèi)部承包合同書》，江蘇一建明知自己在《工程施工承包合同》中已作出將扣除創(chuàng)優(yōu)費用后的獎金返還給鳳陽中學(xué)的承諾，又在隨后簽訂的《工程內(nèi)部承包合同書》中約定將對孫*給予造價的2%作為獎勵。這表明兩份合同關(guān)于黃山杯獎金的約定并不相同，孫*、鞠**有權(quán)按照《工程內(nèi)部承包合同書》中的約定主張該部分費用，該請求并不受《工程施工承包合同》相關(guān)條款以及履行情況的影響。一審法院認(rèn)定江蘇一建與業(yè)主方就獎勵款支付另行簽訂合同或作出的承諾對孫*、鞠**并不產(chǎn)生效力并無不當(dāng)。但對于孫*、鞠**應(yīng)得黃山杯獎金的數(shù)額，涉案《工程內(nèi)部承包合同書》約定是按照造價的2%計算，該約定中的造價應(yīng)指孫*、鞠**施工完成的工程造價。因涉案工程部分分包給了新利達(dá)公司，與之相應(yīng)，黃山杯獎金基數(shù)中應(yīng)扣除新利達(dá)公司施工部分的造價，即孫*、鞠**應(yīng)得黃山杯獎金7626914.05元（381345702.71元×0.02）。

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中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2019）最高法民終1779號

上訴人（一審原告、反訴被告）：江蘇省第一建筑安裝集團(tuán)股份有限公司

上訴人（一審被告、反訴原告）：孫*

上訴人（一審被告、反訴原告）：鞠**

被上訴人（一審被告）：鞠**，

被上訴人（一審被告）：江蘇恒安建設(shè)工程有限公司

上訴人江蘇省第一建筑安裝集團(tuán)股份有限公司（原名江蘇省第一建筑安裝股份有限公司，以下簡稱江蘇一建）因與上訴人孫*、鞠**，被上訴人鞠**、江蘇恒安建設(shè)工程有限公司（以下簡稱恒安建設(shè)公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服安徽省高級人民法院（2016）皖民初40號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年10月9日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

江蘇一建上訴請求：撤銷一審判決，改判支持江蘇一建的訴訟請求。事實和理由：（一）一審法院認(rèn)定部分事實錯誤，對江蘇一建已付款數(shù)額未能作出正確認(rèn)定，且遺漏部分付款事實。對于已付款，除江蘇一建與孫*、鞠**經(jīng)對賬確認(rèn)金額285901732.4元，以及一審法院認(rèn)定的江蘇一建另外支付的95311212.34元外，一審法院至少少計算江蘇一建已付款1900萬元。具體為：1.第1-3項付款，均為招待費，合計38179元，這些費用均為江蘇一建代鞠**支付，且至少兩項由鞠**簽字確認(rèn)。在已經(jīng)對賬確認(rèn)的285901732.4元中，同樣的支付費用，鞠**均已認(rèn)可。2.第6項付款40000元，系代鞠**向王甲借款200萬元支付的利息，鞠**對代還本金200萬元無異議，對代還的該部分利息也應(yīng)確認(rèn)。3.第14項付款2085472元，一審法院以鞠**未簽字、未提供支付憑證為由未確認(rèn)不當(dāng)。相關(guān)憑證已由孫*、鞠**會計徐某甲拿走做賬，在孫*、鞠**提供的證據(jù)《審計報告所附證據(jù)》第680-686頁有相關(guān)憑證。4.第16項付款827417.02元、第18項49244元一審判決時遺漏，沒有對此作出認(rèn)定。對上述款項，鞠**均予以了簽字確認(rèn)。5.第20項付款80萬元，江蘇一建根據(jù)鞠**指示向英某某匯款80萬元，鞠**控制的泰州市恒基建設(shè)工程勞務(wù)有限公司（以下簡稱恒基公司）出具了收款收據(jù)，鞠**也批示同意。一審法院認(rèn)為該筆款項與涉案工程無關(guān)不當(dāng)。6.第24項借款借據(jù)中200萬元一審未確認(rèn)錯誤。江蘇一建提供的借據(jù)系雙方對鳳陽中學(xué)工程借款進(jìn)行結(jié)算的憑證，該借據(jù)于2013年4月24日簽署，是對2013年4月1日借款100萬元、2013年4月20日借款200萬元的確認(rèn)，鞠**、財務(wù)徐某甲亦簽字確認(rèn)。鞠**一審中只認(rèn)可其中100萬元，而不認(rèn)可另外200萬元不符合邏輯。7.第25項借款借據(jù)中一共18項借款，逐一列明了出借日期、金額、用途，鞠**均簽字確認(rèn)，借據(jù)中亦明確系因涉案工程需要而向出借人借款。鞠**認(rèn)可其中14項，對另外4項合計176萬元不確認(rèn)毫無道理。一審法院以不能識別與鞠**施工的工程有關(guān)為由不予認(rèn)定不當(dāng)。8.第28項付款400萬元，江蘇一建提交了兩份向泰州市恒基建設(shè)工程勞務(wù)有限公司蚌埠分公司（以下簡稱恒基公司蚌埠分公司）共計匯款400萬元的銀行憑證。恒基公司收款即為鞠**收款，該事實早無爭議。在鞠**提供的反訴證據(jù)中，鞠**也確認(rèn)已經(jīng)收到這兩筆付款，故應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。9.第29項付款700萬元。該款系鞠**為涉案工程需要向案外人蘇某某（王乙）借款700萬元，江蘇一建作為擔(dān)保人在借款到期后替鞠**代還借款700萬元，故該筆款項應(yīng)當(dāng)計入已付工程款總額中。10.第39項付款400萬元審計費，一審法院酌定鞠**負(fù)擔(dān)80%有失公允。鞠**承建工程占全部工程的89%，其也享有89%的工程款，故審計費應(yīng)按89%計算由鞠**承擔(dān)356萬元，一審法院少計算36萬元。11.第42項付款4.5萬元，一審法院認(rèn)為系案外人之間往來，無鞠**委托付款手續(xù)，不予認(rèn)定。但事實上根據(jù)2015年4月26日鞠**財務(wù)徐某甲與沙石供應(yīng)商畢某某簽訂的對賬情況說明顯示，鞠**方確認(rèn)欠畢某某沙石尾款4.5萬元。2015年9月10日因畢某某多次催要，江蘇一建委托趙某甲已代為支付，有付款憑證。在一審?fù)デ百|(zhì)證、對賬時，鞠**方財務(wù)徐某甲也表示認(rèn)可，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定。

（二）一審法院適用法律錯誤，自由裁量不當(dāng)。1.一審法院無視雙方約定的8%利潤提取率，酌定按照4%提取管理費明顯不當(dāng)。江蘇一建收取的并不是承包管理費，而是雙方約定的利潤分?jǐn)偂τ谏姘腹こ蹋K一建駐了項目管理人員、承擔(dān)了現(xiàn)場項目部的實際支出費用2000余萬元，并提供了高達(dá)2.5億元的項目資金。2015年5月6日雙方簽署對賬、結(jié)賬依據(jù)時，再次明確按8%結(jié)算，鞠**、孫*作為反訴原告在反訴狀中對此管理費也明確同意扣除。故一審法院違背合同約定擅自調(diào)整利潤分配比例不當(dāng)。2.對于江蘇新利達(dá)投資有限公司（以下簡稱新利達(dá)公司）施工部分。在工程審計決算前，新利達(dá)公司負(fù)責(zé)人趙某甲與鞠**進(jìn)行了初步統(tǒng)計，當(dāng)時統(tǒng)計的剝離給新利達(dá)公司工程款為50346569.56元。但在審計報告出具后，雙方?jīng)]有按審計報告重新確認(rèn)。按照審計報告，江蘇一建應(yīng)當(dāng)在總工程款中扣除新利達(dá)公司實際施工的工程款52428378.42元。一審法院僅確認(rèn)扣除49350956.87元，有違合同約定和客觀實際。3.關(guān)于黃山杯獎金。涉案《工程施工承包合同》第47.5條約定，江蘇一建承諾發(fā)包方給予的獎金除去必要的創(chuàng)優(yōu)費用后的余額全額返還給鳳陽中學(xué)。涉案《工程內(nèi)部承包合同書》第1.6條約定，黃山杯獎金與江蘇一建和業(yè)主承包合同要求一致。本案工程竣工后，發(fā)包方一直不確認(rèn)黃山杯獎金，也不同意支付。江蘇一建通過訴訟予以解決，經(jīng)一審法院2019年3月11日作出的二審判決，江蘇一建可得黃山杯獎金7628842元。該獎金扣除新利達(dá)公司承建工程應(yīng)得份額11%后的679萬元，才可以支付給鞠**。一審法院認(rèn)定鞠**可得獎金8628841.72元（431442085.93元×2%）有誤。4.江蘇一建主張的超付款利息應(yīng)當(dāng)支持。一審法院認(rèn)為因鞠**、孫*未簽字認(rèn)可，故2015年8月12日《會商備忘錄》中的利息約定對其不產(chǎn)生約束力不當(dāng)。在鞠**、孫*反訴狀中，鞠**、孫*正是基于該會商備忘錄，主張要求江蘇一建承擔(dān)墊付款15%的利息。同時，鞠**、孫*也將該份備忘錄作為證據(jù)向一審法院進(jìn)行了提交，這表明鞠**、孫*對此備忘錄是明知且認(rèn)同的，該備忘錄的約定對鞠**、孫*應(yīng)當(dāng)具有約束力。因江蘇一建按照工程進(jìn)度節(jié)點超付了工程款，故至2016年6月30日，鞠**、孫*應(yīng)當(dāng)支付超付款的利息合計28477200元。2016年7月1日起至今的利息損失，也應(yīng)當(dāng)按照約定年利率15%計算。5.鞠**與鞠**系兄弟關(guān)系，擔(dān)保人恒安建設(shè)公司法定代表人與鞠**系夫妻關(guān)系。即使承包合同無效，擔(dān)保合同也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。鞠**與恒安建設(shè)公司對承包合同無效存在重大過錯，鞠**利用其當(dāng)時擔(dān)任江蘇一建法定代表人身份之便，將工程違規(guī)發(fā)包給親兄弟，并大量超付工程款，謀取超額利益，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部過錯責(zé)任，對鞠**超付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。

孫*、鞠**、恒安建設(shè)公司辯稱，（一）江蘇一建并未超付工程款，反而存在欠付工程款情形。針對江蘇一建認(rèn)為一審法院遺漏的付款事實陳述意見如下：1.第1-3項，三項費用總金額為38179元，該部分費用為江蘇一建項目部的招待費用。2.第6項付款，該40000元是江蘇一建項目部的借款付息。3.第14項付款，該2085472元款項是江蘇一建項目部招待費、維護(hù)關(guān)系費用。實際施工人審計報告中所附這張表來源是與江蘇一建對賬時趙某甲拿過來要求實際施工人確認(rèn)的，實際施工人未予確認(rèn)，一審法院不予認(rèn)定是正確的。4.第16項付款827417.02元、第18項付款49244元，一審法院認(rèn)定時雖有遺漏，但是該兩項付款均為江蘇一建項目部的招待費用，與實際施工人無關(guān)。5.第20項付款，該80萬元款項是案外人向江蘇一建購買房屋的款項的退款，案外人英某某以潘某某的名義訂的合同，與本案沒有關(guān)聯(lián)。6.第24項付款，該200萬元雖有借據(jù)，但是鞠**并未實際收到，江蘇一建也未能提供相應(yīng)付款憑證，一審法院不予認(rèn)定是正確的。7.第25項付款1760478元（分別是代支費用427108元、土建處費用600000元、綠化經(jīng)營費用550000元、飯店超市招待費183370元），上述款項均是江蘇一建項目部的經(jīng)營費用，與實際施工人無關(guān)。8.第28項付款400萬元，第29項付款700萬元，均是江蘇一建用于還貸的，與實際施工人無關(guān)。9.第39項審計費用，一審法院認(rèn)定實際施工人需要承擔(dān)320萬元的審計費用沒有合同和法律依據(jù)。實際施工人與江蘇一建并未約定審計費用由哪一方承擔(dān)，一審法院認(rèn)定320萬元（80%的審計費）全部由實際施工人承擔(dān)不合理。且江蘇一建提交的審計報告存在諸多問題，導(dǎo)致實際施工人施工的部分被莫名核減了1051多萬元，嚴(yán)重?fù)p害了實際施工人的權(quán)益，故審計報告不應(yīng)采信，審計費用也不應(yīng)由實際施工人承擔(dān)。10.第42項付款4.5萬元，這是新利達(dá)公司與案外人畢某某之間的財務(wù)往來，電子交易回單附加“代鞠**匯鳳陽工程材料款”系匯款人單方添加，實際施工人孫*、鞠**并未出具委托付款手續(xù)，該款項與實際施工人無關(guān)。

（二）4%管理費不應(yīng)當(dāng)收取。因涉案《工程內(nèi)部承包合同書》無效，關(guān)于8%管理費的條款也是無效的，江蘇一建不應(yīng)收取管理費。江蘇一建在上訴狀中所述承擔(dān)了現(xiàn)場項目部的實際支出費用2000余萬元，提供了2.5億元的項目資金，因涉案工程是BT項目，江蘇一建為賺取利潤，必然要承擔(dān)一部分經(jīng)營成本，項目部的費用本應(yīng)由江蘇一建自行承擔(dān)，與實際施工人無關(guān)。且江蘇一建的職能主要是融資、維護(hù)好與融資方和政府之間的關(guān)系，融資不屬于項目管理的內(nèi)容，江蘇一建主張要收取8%的管理費沒有事實依據(jù)。

（三）江蘇一建在報審時虛報新利達(dá)公司工程量，并將不應(yīng)計入造價的材料款計入了新利達(dá)公司的工程款，同時還存在惡意扣減實際施工人工程量的情形，一審法院未對此進(jìn)行調(diào)查核實，江蘇一建上訴認(rèn)為新利達(dá)公司分包工程的造價為52428378.42元缺乏依據(jù)，新利達(dá)公司分包工程的造價應(yīng)為33454077.27元。

（四）對于黃山杯獎金。涉案工程已于2015年1月獲得2014年度安徽省建設(shè)工程“黃山杯”獎（省優(yōu)工程），故孫*、鞠**應(yīng)當(dāng)獲此獎勵。至于江蘇一建與業(yè)主方在合同外就獎勵款支付另行簽訂合同或者江蘇一建額外對業(yè)主作出的承諾等，因未經(jīng)實際施工人孫*、鞠**同意，對實際施工人不產(chǎn)生約束力。實際施工人根據(jù)《工程內(nèi)部承包合同書》的約定有權(quán)獲得工程造價的2%作為獎勵，一審法院對該部分認(rèn)定事實正確，應(yīng)予維持。

（五）關(guān)于江蘇一建所主張的超付工程款的利息。因江蘇一建并未超付工程款，故本案不存在超付工程款利息。且2015年8月12日的《會商備忘錄》是雙方為了解決涉案項目銀行貸款及因貸款產(chǎn)生的費用等問題而簽署，并非是對工程款利息的約定，江蘇一建要求按照《會商備忘錄》約定的年利率15%計算利息依據(jù)不足。

（六）關(guān)于涉案擔(dān)保責(zé)任問題。因《工程內(nèi)部承包合同書》無效，擔(dān)保合同也無效，且擔(dān)保人沒有過錯，故不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。即使擔(dān)保有效，根據(jù)合同的約定，擔(dān)保人承擔(dān)的是一般擔(dān)保責(zé)任，且是履約擔(dān)保責(zé)任。而本案中，鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗收，交付使用，鞠**、孫*已經(jīng)完成施工合同。因合同沒有約定擔(dān)保期限，故擔(dān)保期限應(yīng)為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月，鳳陽中學(xué)已于2013年9月3日竣工驗收，早已超過六個月，故擔(dān)保人無需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。綜上，請求依法駁回江蘇一建的上訴請求。

鞠**辯稱，江蘇一建將涉案工程分包給孫*、鞠**是由其股東會、董事會集體決策決定的，鞠**雖是江蘇一建時任法定代表人，但其決定不了工程對外由誰承包，江蘇一建稱涉案工程分包與鞠**、鞠**系兄弟具有直接關(guān)系并非事實。涉案內(nèi)部分包合同無效，且合同無效的主要過錯方在江蘇一建。同時，根據(jù)江蘇一建的起訴，其所主張的系不當(dāng)?shù)美颠€之債，但鞠**僅對合同履行承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，且鞠**承擔(dān)連帶責(zé)任的期限為6個月，現(xiàn)在主債務(wù)履行期限已經(jīng)超出了法律規(guī)定，鞠**不應(yīng)承擔(dān)相關(guān)擔(dān)保責(zé)任。綜上，請求駁回江蘇一建的上訴請求。

孫*、鞠**上訴請求：（一）撤銷一審判決，發(fā)回重審或依法改判：1.江蘇一建支付孫*、鞠**拖欠工程款37686027.37元，并承擔(dān)自2016年5月1日起直至37686027.37元全部清償之日止的按每日萬分之五賠償損失。2.江蘇一建因其逾期支付進(jìn)度款、結(jié)算款向?qū)O*、鞠**賠償損失32777100元（截止至2016年4月30日）。3.江蘇一建向?qū)O*、鞠**返還墊付款83105554.95元，并承擔(dān)從2016年5月1日起直至墊付款全部清償之日止，按每年15%利率計算的利息損失。4.江蘇一建向?qū)O*、鞠**支付“黃山杯”獎勵款8628841.72元。（二）一、二審案件受理費由江蘇一建承擔(dān)。2019年12月2日，本院組織各方召開庭前會議時，孫*、鞠**將其上訴請求變更為：（一）撤銷一審判決，發(fā)回重審或依法改判：1.江蘇一建支付孫*、鞠**工程尾款37245100.35元，一次性賠償工程竣工結(jié)算款逾期付款利息損失53249438.51元（截止日2019年10月31日），并自2019年11月1日起直至清償日止按每日萬分之五賠償工程尾款37245100.35元逾期付款利息損失。2.江蘇一建向?qū)O*、鞠**賠償工程竣工前工程進(jìn)度款逾期付款利息損失19246726.52元。3.江蘇一建向?qū)O*、鞠**返還墊付款83105554.95元（最終以司法鑒定結(jié)論確定的返還數(shù)額為準(zhǔn)），并賠償從2016年5月1日起直至墊付款全部清償之日止，按每年15%利率計算的逾期付款利息損失。4.江蘇一建向?qū)O*、鞠**支付“黃山杯”獎勵款8628841.72元。（二）一、二審訴訟費、鑒定費由江蘇一建承擔(dān)。

事實與理由：關(guān)于本訴部分。（一）孫*、鞠**應(yīng)得工程款的數(shù)額為397988008.66元。1.孫*、鞠**應(yīng)得工程款金額應(yīng)為涉案工程結(jié)算審核定案金額431442085.93元減去新利達(dá)公司分包工程的造價，而新利達(dá)公司分包工程造價應(yīng)為33454077.27元，一審法院認(rèn)定新利達(dá)公司分包工程的造價為49350956.87元錯誤。從江蘇一建提交的《鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程結(jié)算審核驗證報告書》中的《工程結(jié)算審核匯總表》第19.3項反映的運動場（300米運動場及球場）工程核定金額為6897807.94元；第22.4項反映的室外400米運動場工程核定金額為5673698.76元。這兩項工程核定金額合計為12571506.7元。而在江蘇一建提交的《新利達(dá)公司分包鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程的造價明細(xì)匯總》中，第4項塑膠跑道的造價為4928512元；第5項塑膠球場的造價為3550338元；第29項運動場、球場基礎(chǔ)的造價為11570736.3元。這三項工程總造價為20049586.3元。該三項工程其實就是上述《工程結(jié)算審核匯總表》中第19.3項運動場（300米運動場及球場）及第22.4項室外400米運動場工程，但是卻比《工程結(jié)算審核匯總表》多結(jié)算了7478079.6元。因明細(xì)匯總表僅為結(jié)算過程中申報造價，最終結(jié)算造價要以安徽省鳳陽縣教育局審核定價為準(zhǔn)，故此7478079.6元不應(yīng)算作新利達(dá)公司的工程款。另外，一審法院錯誤地將防滑地磚和內(nèi)墻磚的材料款8290800元認(rèn)定為分包工程款數(shù)額。2.一審法院認(rèn)定江蘇一建收取4%管理費不當(dāng)。涉案《工程內(nèi)部承包合同書》無效，其中關(guān)于8%管理費的約定也是無效的，因此，江蘇一建不應(yīng)當(dāng)收取管理費。（二）江蘇一建已付工程款的數(shù)額應(yīng)為340310500.77元，一審法院多認(rèn)定了60267880.66元。具體為，1.對于孫*、鞠**部分認(rèn)可的款項：第5項：關(guān)于江蘇一建主張的已付工程款數(shù)額223萬元，江蘇一建僅支付163萬元，差額60萬元是支付的利息。第19項：一審認(rèn)定實際施工人需要承擔(dān)88.56%比例的應(yīng)攤稅額23059435.66元沒有依據(jù)。孫*、鞠**開票繳納的稅金共3887800元，并非一審認(rèn)定的3694000元，另外，江蘇一建只提交了稅票8份，稅金共5871290元，其余均未見對應(yīng)的完稅憑證原件。雖然江蘇一建提交了稅務(wù)部門查詢的《凈入庫查詢》說明涉案工程總體繳納稅款合計26037796.39元，但是該《凈入庫查詢》雖然納稅人名稱是江蘇一建，但是交款單位不全部是江蘇一建，江蘇一建也認(rèn)可其中部分稅金是實際施工人繳納的，因此，該組證據(jù)未能區(qū)分交款人的信息，不應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)。第23項：一審法院認(rèn)為新利達(dá)公司匯給季某某的70萬元以及匯給王甲的10萬元是支付給實際施工人的認(rèn)定是錯誤的。這兩筆款項的借據(jù)形成時間是2013年3月18日，借款人是鳳陽中學(xué)工程項目部，但上述兩筆款項匯給了第三人而非鳳陽中學(xué)工程項目部，且匯給第三人也沒有經(jīng)過鳳陽中學(xué)工程項目部指示。同時，匯給季某某70萬元的時間是2013年3月8日，早于借款借據(jù)形成時間，這兩筆款項的支付與孫*、鞠**無關(guān)。第30項：關(guān)于江蘇一建支付給封某（蚌埠市天賜鋼管租賃有限公司）的220萬元中，孫*、鞠**認(rèn)可租賃費、訴訟費、保全費合計約114萬元，其余款項不應(yīng)由孫*、鞠**承擔(dān)。并且根據(jù)江蘇一建與蚌埠市天賜鋼管租賃有限公司的相關(guān)判決書，違約金數(shù)額只有798186.3元，最終江蘇一建卻給付了近106萬元，多余款項的支付尚不能確認(rèn)是否是違約金，即使是違約金也不是由孫*、鞠**造成的。第35項：一審判決認(rèn)定孫*、鞠**需要承擔(dān)320萬元（80%）的審計費缺乏依據(jù)。根據(jù)公平原則，孫*、鞠**認(rèn)為江蘇一建亦應(yīng)承擔(dān)至少一半的審計費，一審法院認(rèn)定320萬元全部由實際施工人承擔(dān)不合理。第45項：關(guān)于江蘇一建主張的鳳陽縣教體局、勞動監(jiān)察隊監(jiān)督發(fā)放的建設(shè)項目工資、材料款共計37301060元，該款項是江蘇一建與鳳陽縣教體局、勞動監(jiān)察隊蓋章確認(rèn)的，孫*、鞠**并未認(rèn)可。且與鞠**簽字確認(rèn)的人工、材料明細(xì)申報單并不相符，其中有些項目江蘇一建并未實際支付，一審判決在沒有查清事實的情況下完全采信江蘇一建的主張不當(dāng)，多認(rèn)定的19800445元應(yīng)予以糾正。2.對于孫*、鞠**不予認(rèn)可的款項：第4項：江蘇一建支付的100100元是業(yè)主設(shè)計費，并非是工程款，該款項不應(yīng)由實際施工人承擔(dān)。且孫*、鞠**提交了轉(zhuǎn)賬憑證，證明恒基公司蚌埠分公司收到江蘇一建支付的10萬元設(shè)計費后，于當(dāng)日全部支付給江蘇一建指定的鄭某的銀行賬戶。一審法院認(rèn)定該部分事實錯誤，應(yīng)予以糾正。第7項：江蘇一建匯給恒基公司的100萬元實際上是從鞠**處借入的，該款項應(yīng)當(dāng)予以扣除。且孫*、鞠**提交了江蘇一建財務(wù)戴某甲于2015年12月8日出具的《說明》，內(nèi)容是：2013年4月10日左右向鳳陽項目施工隊打款的100萬元是鞠**從萬邦小額貸款公司退還的戴某乙的，該款項匯至鳳陽工地。一審法院亦未查清該部分事實，二審應(yīng)予以糾正。第8項：江蘇一建匯給恒基公司的100萬元，在對賬的時候已經(jīng)說好予以扣除，不應(yīng)認(rèn)定為已付工程款。第11項：江蘇一建支付給恒基公司的300萬元，該款項經(jīng)鞠**簽字支付給趙某甲，是江蘇一建項目部維護(hù)關(guān)系的費用，不應(yīng)認(rèn)定為江蘇一建支付的工程款。第12項：155萬元是江蘇一建項目部的招待費，與孫*、鞠**無關(guān)。且江蘇一建并未提交支付憑證，一審法院僅憑收條就認(rèn)定155萬元的大額款項已實際支付并認(rèn)定為工程款的支付過于草率，應(yīng)予以糾正。第26項：雖然有借款借據(jù)，但是該筆350萬元款項實際是江蘇一建項目部的經(jīng)營費用，與孫*、鞠**無關(guān)。且新利達(dá)公司并未實際支付該筆款項，故一審法院將該筆款項認(rèn)定為已付工程款沒有依據(jù)。第27項：該筆45.5萬元款項已經(jīng)取現(xiàn)送到合肥給趙某甲作為江蘇一建項目部的經(jīng)營費用，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為已付工程款。另外，一審法院將江蘇一建支付給珍珠集團(tuán)鳳陽縣中都商砼有限公司的570萬元認(rèn)定為已付工程款不當(dāng)。該筆570萬元是否實際支付不能確認(rèn)，另外，相關(guān)判決書認(rèn)定的本金僅209萬元，但和解金額達(dá)到570萬元，超出部分亦不應(yīng)由孫*、鞠**承擔(dān)。綜上，江蘇一建尚欠工程款的數(shù)額應(yīng)為37686027.37元。

關(guān)于反訴部分。（一）江蘇一建應(yīng)支付拖欠工程款數(shù)額為37686027.37元，并應(yīng)按照《工程內(nèi)部承包合同書》第13.2條“甲方逾期支付乙方應(yīng)得進(jìn)度款和結(jié)算款，按每日逾期支付金額的萬分之五承擔(dān)違約金”的約定，承擔(dān)自2016年5月1日起直至37686027.37元全部清償之日止的按每日萬分之五賠償損失。（二）江蘇一建因逾期支付進(jìn)度款、結(jié)算款應(yīng)賠償損失32777100元（截止至2016年4月30日）。根據(jù)涉案《工程施工承包合同》約定，江蘇一建應(yīng)墊付項目竣工前的建造資金，但因江蘇一建資金嚴(yán)重不足，無法達(dá)到鳳陽縣教育局對其專用賬戶每月5日前資金量不少于2000萬元的要求，進(jìn)而導(dǎo)致其不能按時向施工單位支付工程進(jìn)度款。因江蘇一建逾期支付工程進(jìn)度款和工程結(jié)算款，根據(jù)《工程內(nèi)部承包合同書》第3.5條及第13.2條（甲方逾期支付乙方應(yīng)得進(jìn)度款和結(jié)算款，按每日逾期支付金額的萬分之五承擔(dān)違約金）的約定，江蘇一建應(yīng)向?qū)O*、鞠**支付逾期支付進(jìn)度款、結(jié)算款的違約金。一審法院認(rèn)為孫*、鞠**未提交向江蘇一建申報進(jìn)度款被拒絕支付的證據(jù)，據(jù)此認(rèn)定孫*、鞠**無權(quán)主張逾期付款違約金是錯誤的。因江蘇一建賬戶上資金嚴(yán)重不足，孫*、鞠**向其申報工程進(jìn)度款并要求江蘇一建支付，江蘇一建均拒不接受和簽收，其賬戶資金根本無法按照合同規(guī)定按期支付進(jìn)度款。并且孫*、鞠**提交了關(guān)于江蘇一建未及時支付進(jìn)度款、工程結(jié)算款需支付的損失賠償款的情況說明以及鳳陽縣發(fā)改委《關(guān)于鳳陽中學(xué)易地遷建項目增加投資規(guī)模的批復(fù)》和工程進(jìn)度款工程節(jié)點的證據(jù)，足以證明江蘇一建資金嚴(yán)重不足，拖欠工程進(jìn)度款及結(jié)算款的情況。（三）江蘇一建應(yīng)當(dāng)返還墊付款83105554.95元，并承擔(dān)從2016年5月1日起直至墊付款全部清償之日止，按每年15%利率計算的利息損失。因江蘇一建資金嚴(yán)重不足，孫*、鞠**為確保上述工程能夠順利竣工交付使用，為江蘇一建墊付銀行借款利息及費用、銀行承兌匯票兌付費用，小額貸款公司融資利息及費用，民間借貸利息及費用，材料款利息，江蘇一建工作人員差旅費及其他費用，法院執(zhí)行江蘇一建案件扣款，擔(dān)保公司貸款擔(dān)保保證金及其他墊付款共計83105554.95元，該款項江蘇一建應(yīng)當(dāng)返還給實際施工人并承擔(dān)自2016年5月1日起直至墊付款全部清償之日止按每年15%的利率計算的利息損失。（四）江蘇一建應(yīng)當(dāng)支付實際施工人孫*、鞠**“黃山杯”獎勵款8628841.72元。一審判決已確認(rèn)江蘇一建支付“黃山杯”獎勵款8628841.72元，請求在二審中予以確認(rèn)。

江蘇一建辯稱，（一）孫*、鞠**無權(quán)在2019年12月2日庭前會議時變更增加上訴請求，對該部分變更增加的上訴請求，因其已經(jīng)超出了15天的上訴期，不應(yīng)進(jìn)行審理。（二）關(guān)于本訴部分。根據(jù)涉案審計報告，新利達(dá)公司實際施工的工程款應(yīng)為52026648.75元，而不應(yīng)按原來初步統(tǒng)計的數(shù)據(jù)結(jié)算。以此為基礎(chǔ)，減去鞠**應(yīng)當(dāng)支付的8%的承包管理費30353234.97元，鞠**最終應(yīng)得工程款349062202.21元。關(guān)于本案稅款的計算。根據(jù)涉案《工程內(nèi)部承包合同書》約定，本工程的全部稅金均應(yīng)由孫*、鞠**承擔(dān)。根據(jù)安徽省鳳陽縣稅務(wù)局出具的江蘇一建納稅清單，江蘇一建共計已納稅26037796.39元，減去新利達(dá)公司應(yīng)承擔(dān)3139840.39元，再減去孫*、鞠**已支付的3694000元，江蘇一建共為孫*、鞠**繳納稅款19203956元，該款項應(yīng)予以確認(rèn)。同時，江蘇一建收取8%承包利潤的請求也應(yīng)支持。對于已付款部分。江蘇一建在上訴狀中對一審未確認(rèn)的11筆付款合計19005312.02元進(jìn)行了詳細(xì)論證，應(yīng)予認(rèn)定，江蘇一建已付工程款應(yīng)為419422213.79元。（三）關(guān)于反訴部分。本案中，江蘇一建超付工程款70360011.68元，孫*、鞠**所稱拖欠工程款的情形并不存在，其相應(yīng)部分反訴請求也不應(yīng)支持。對于孫*、鞠**所稱墊付款83105554.95元及利息。孫*、鞠**并未提出充分證據(jù)證明其支付了該部分費用，且根據(jù)《工程內(nèi)部承包合同書》“乙方必須嚴(yán)格控制進(jìn)度款的使用，如因乙方原因?qū)M(jìn)度款使用不當(dāng)導(dǎo)致施工中資金短缺，乙方應(yīng)及時彌補(bǔ)，不得以甲方名義對外借款”的約定，孫*、鞠**對外借款的行為，也系自己為彌補(bǔ)資金短缺所為，與江蘇一建無關(guān)。孫*、鞠**也未提供充分有效證據(jù)證明江蘇一建存在欠付進(jìn)度款的行為。綜上，請求駁回孫*、鞠**的上訴請求。

鞠**、恒安建設(shè)公司對孫*、鞠**的上訴請求未陳述不同意見。

江蘇一建向一審法院起訴請求：1.鞠**、孫*共同償還江蘇一建超付的工程款87088946.61元；2.鞠**、孫*給付江蘇一建至2016年6月30日超付工程款的利息28477200元，并自2016年7月1日起至實際付清之日按年利率15%計付利息；3.鞠**、孫*共同償付江蘇一建墊付的工程費用25653411.86元；4.鞠**、恒安建設(shè)公司對鞠**的償還責(zé)任承擔(dān)連帶清償責(zé)任；5.恒安建設(shè)公司對孫*、鞠**的責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任，并由鞠**、孫*、恒安建設(shè)公司承擔(dān)本案訴訟費用。

孫*、鞠**向一審法院反訴請求：江蘇一建支付工程款19733200元，支付墊付款77254883.95元及利息9640100元，支付賠償款22767700元，獎勵款12943200元，合計142339083.95元；并由江蘇一建負(fù)擔(dān)本案本訴及反訴費用。2019年3月27日，孫*、鞠**將其反訴請求變更為：1.江蘇一建向?qū)O*、鞠**支付工程款39099953.29元，并按日萬分之五承擔(dān)從2016年5月1日起至清償之日止的利息；2.江蘇一建向?qū)O*、鞠**支付進(jìn)度款和結(jié)算款逾期付款賠償損失32777100元；3.江蘇一建向?qū)O*、鞠**返還墊付款83105554.95元，并承擔(dān)從2016年5月1日起直至墊付款全部償清之日止，按每年15%利率計算的利息損失；4.江蘇一建向?qū)O*、鞠**支付獎勵費用12943200元，并由江蘇一建負(fù)擔(dān)本案訴訟費用。

一審法院認(rèn)定事實：2011年5月20日，鳳陽縣教育局（發(fā)包人）與江蘇一建（承包人）在安徽省鳳陽縣簽訂《工程施工承包合同》，將鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程交由江蘇一建施工，約定：一、工程名稱：鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程；工程地點：安徽省鳳陽縣；工程內(nèi)容：建設(shè)規(guī)模：教學(xué)樓、實驗樓、行政樓、圖書館、生活樓、體育館、操場、水電、消防、道路、綠化、景觀設(shè)計及設(shè)計圖涉及的其他項目等（具體項目的工程量及造價以最終跟蹤審計決算為準(zhǔn)）。本工程總包采用BT方式，全部項目竣工前的建造資金由承包人墊付，發(fā)包人在支付回購款時向承包人給付適當(dāng)?shù)耐顿Y回報。工程款支付方式：自接到合格的竣工驗收報告之日起15日內(nèi)，發(fā)包人向承包人支付第一筆回購款，第一筆回購款暫為工程合同總價的40%×（1+8%投資回報），造價審計后以審計決算總價的40%×（1+8%投資回報）為準(zhǔn)，二者如有差額可在第二筆回購款中進(jìn)行調(diào)整；相隔首次付款日12個月即支付第二筆回購款，第二筆回購款金額為（工程最終審計決算價×30%）×（1+12%投資回報）“+”或“-”首付款的調(diào)整金額；相隔首次付款日24個月即支付第三筆回購款，第三筆回購款金額為（工程最終審計決算價×30%）×（1+22%投資回報）。二、工程承包范圍：工程施工、管理、交付等。三、合同工期不高于450日歷天（自雙方正式合同簽訂之日至驗收合格）。四、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：達(dá)到《工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范》合格標(biāo)準(zhǔn)。五、工程造價：本工程合同總價為317480026.08元（其中已包含本項目的工程暫列金額1200萬元），實際造價審計后以審結(jié)決算價為準(zhǔn)。

2011年7月15日，江蘇一建項目部（發(fā)包人，甲方）與孫*（乙方）簽訂《工程內(nèi)部承包合同書》，約定由乙方施工安徽省鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程，承包范圍：該工程甲方與業(yè)主承包合同范圍內(nèi)所有項目。工程質(zhì)量等級合格，若承攬的項目獲得安徽省優(yōu)工程（黃山杯），甲方按與業(yè)主承包合同對乙方給予造價的2%作為獎勵（與甲方和業(yè)主承包合同要求一致）。合同價格：審計結(jié)算價下浮8%。此價款包括但不限于所有的施工材料、人員工資、風(fēng)險費用、大小型機(jī)械設(shè)備費用、保險、利潤、稅金以及乙方為履行合同應(yīng)承擔(dān)的其他費用。第二條：2.1甲方有檢查監(jiān)督權(quán)。2.2甲方派駐工程質(zhì)量監(jiān)督代表、安全、文明施工監(jiān)督代表和財務(wù)總監(jiān)等常駐人員，上述人員有權(quán)監(jiān)督乙方相關(guān)方面的工作，并提出建議……上述人員的工資報酬由甲方承擔(dān)。上述人員的派駐不減免在合同中規(guī)定的乙方應(yīng)盡管理義務(wù)和責(zé)任。2.3甲方有施工調(diào)配權(quán)。第三條乙方的權(quán)利義務(wù)3.1根據(jù)法律規(guī)定和甲方授權(quán)，本著高效精干，節(jié)約的原則，乙方有權(quán)自主設(shè)定項目管理機(jī)構(gòu)及聘用除項目經(jīng)理外相應(yīng)的管理人員。3.2乙方有權(quán)決定考核聘任錄用的管理人員報酬標(biāo)準(zhǔn)及國家規(guī)定的相關(guān)福利待遇。3.3經(jīng)甲方認(rèn)可，乙方有權(quán)自主決定項目分包和勞務(wù)分包。3.4乙方有自主決定材料采購權(quán)，但必須是符合國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)能滿足工程質(zhì)量要求的合格產(chǎn)品。3.5在甲方監(jiān)管下，乙方有權(quán)自主決定使用工程進(jìn)度款權(quán)利，但應(yīng)遵守國家及公司財務(wù)管理規(guī)定，進(jìn)度款用于工程材料、施工費用、勞務(wù)報酬和必要的管理費用，嚴(yán)禁挪作他用，更不得侵占。每期進(jìn)度款支付辦法為按月支付。本月支付上月建設(shè)單位已確認(rèn)的結(jié)算款×（1-4%-6%）×80%，直至竣工結(jié)算。工程竣工交付、審計結(jié)束，支付結(jié)算總價×（1-4%-6%）×10%，建設(shè)單位支付第二、三筆回購款時，各支付結(jié)算總價×（1-4%-6%）×5%，未扣4%部分在建設(shè)單位支付第三筆回購款時結(jié)算。乙方必須嚴(yán)格控制進(jìn)度款的使用，如因乙方原因?qū)M(jìn)度款使用不當(dāng)導(dǎo)致施工中資金短缺，乙方應(yīng)及時彌補(bǔ)，不得以甲方名義對外借貸、集資。3.6乙方應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行甲方公司財務(wù)管理制度，加強(qiáng)財務(wù)管理，建立健全項目部各項會計賬冊、未經(jīng)甲方許可嚴(yán)禁私開銀行賬戶，并按時向甲方報送各種統(tǒng)計報表和財務(wù)報表，并接受甲方對財務(wù)運轉(zhuǎn)情況進(jìn)行的監(jiān)督。項目部印章及項目部資料專用章由甲方專人保管，并對其后果負(fù)責(zé)。甲乙雙方共同管理好項目的財務(wù)賬目。3.7乙方享有工程竣工交付經(jīng)核算確認(rèn)的全部工程收益權(quán)。但同時必須承擔(dān)下列責(zé)任：3.7.1按規(guī)定必須繳納國家和地方政府及行業(yè)部門的各項稅費；3.7.2確保勞務(wù)人員工資、福利、勞動保險等費用支出，不得拖欠；3.7.3負(fù)責(zé)分包項目的啟動資金的籌措（包括項目的注冊備案需繳納的規(guī)費、進(jìn)度款支付前的施工墊資等）；3.7.4如發(fā)生因乙方管理不善由甲方支付的該項目有關(guān)費用；3.7.5該項目成本費及所發(fā)生的對內(nèi)、對外的一切債權(quán)、債務(wù)及虧損（上繳甲方的承包金和合同有約定的條款除外）；3.7.6債權(quán)、債務(wù)糾紛所引發(fā)的經(jīng)濟(jì)、法律責(zé)任。3.8乙方在工程施工過程中需要添置的機(jī)械設(shè)備、大宗周轉(zhuǎn)材料和其他固定資產(chǎn)，不得使用工程進(jìn)度款支付，由乙方自有資金購置，其產(chǎn)權(quán)歸乙方所有。第四條如乙方按期完工，并一次驗收合格，甲方則按施工合同及補(bǔ)充協(xié)議規(guī)定獎勵乙方。如乙方不能按期完工，除承擔(dān)施工合同及補(bǔ)充協(xié)議中規(guī)定的一切責(zé)任外增加支付給甲方工程結(jié)算價10%的違約金（業(yè)主因素除外）。第七條工程款支付及監(jiān)督7.1本項目無預(yù)付款，按照工程進(jìn)度支付進(jìn)度款，工程進(jìn)度款的支付方式為：乙方在每月的25日將本月的實際完成的工程量向甲方申報，甲方對乙方申報的進(jìn)度款進(jìn)行初審并在2日內(nèi)簽署意見報監(jiān)理和跟蹤審計單位復(fù)審，復(fù)審結(jié)果報業(yè)主審批，業(yè)主在每月的5日將上月的工程款審批意見通知銀行付款，甲方收到銀行的付款后將乙方應(yīng)得的進(jìn)度款支付乙方賬戶，進(jìn)度款的金額為業(yè)主審批審核的工程進(jìn)度款（1-8%）×80%-應(yīng)繳（代扣）稅費。7.2付款手續(xù)：由乙方按財務(wù)制度規(guī)定向甲方出具付款手續(xù)辦理（或按雙方約定的手續(xù)辦理）。7.3乙方接受甲方進(jìn)度款使用情況的監(jiān)督。經(jīng)施工人員簽字的工資發(fā)放表或銀行代發(fā)工資的清單、按照合同支付材料款或勞務(wù)費的付款憑證是乙方申報下月進(jìn)度款必要的書面附件，甲方不予接受乙方無以上附件的進(jìn)度款申報材料。第九條乙方應(yīng)按施工合同約定和法律規(guī)定，辦理竣工結(jié)算。第十條工程質(zhì)量保修按其規(guī)定如下：1.土建工程2年，房屋防水工程5年；2.電氣管線，上下水管線安裝工程2年；3.供熱和供冷系統(tǒng)為2個采暖期、供冷期；4.室外的上下水和小區(qū)道路等市政公用工程為1年。按施工主合同約定屬于保修范圍內(nèi)容的項目，乙方應(yīng)在接到保修通知之日起，7日內(nèi)派人維修，并承擔(dān)工程回訪質(zhì)量、安全等經(jīng)濟(jì)、法律責(zé)任。乙方不能在約定的時間內(nèi)派人維修，甲方可以委托他人維修，維修費用從質(zhì)保金中扣除。第十八條乙方應(yīng)提供具有獨立法人資格或有保證能力的保證人，對乙方履行本合同所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)責(zé)任承擔(dān)連帶保證責(zé)任。該保證責(zé)任不因任何事實上和法律的原因而免除或撤銷。第二十條本合同未規(guī)定的施工合同及補(bǔ)充協(xié)議中承包人的責(zé)任由乙方履行。

恒安建設(shè)公司在《工程內(nèi)部承包合同書》擔(dān)保人意見簽署“以上合同的條款我已經(jīng)看過，如果乙方不能履行本合同約定的義務(wù)我無條件承擔(dān)連帶責(zé)任”。

2011年10月28日，鳳陽縣發(fā)展和改革委員會作出《關(guān)于鳳陽中學(xué)易地遷建項目增加投資規(guī)模的批復(fù)》，載明“三、項目建設(shè)內(nèi)容和規(guī)模：建筑面積13萬平方米，包含主教學(xué)樓、綜合樓、科技館、圖書館、學(xué)生公寓、學(xué)生生活服務(wù)中心、就餐中心、標(biāo)準(zhǔn)塑膠體育場等。四、項目總投資及資金來源：由總投資3億元人民幣，增加到4.52158億元人民幣，資金由縣財政局解決。”

2013年7月28日，鞠**出具《承諾書》，載明：“我在以江蘇省第一建筑安裝股份有限公司名義在安徽鳳陽中學(xué)、蚌埠云龍官邸、蚌埠璀璨明珠、泰興虹橋項目進(jìn)行施工期間，嚴(yán)格遵守國家的各項法律、法規(guī)、政策、規(guī)程、規(guī)章，嚴(yán)格遵守并接受、執(zhí)行公司的各項規(guī)章制度和管理辦法，嚴(yán)格按委托書授予的權(quán)限內(nèi)經(jīng)營。如在承包期間發(fā)生工程質(zhì)量、安全、工期、經(jīng)濟(jì)糾紛、拖欠民工工資、債權(quán)債務(wù)、違法違章、意外事故等問題影響、損壞公司信譽(yù)，一切責(zé)任均由我本人承擔(dān)，并負(fù)責(zé)賠償……五、同意接受、執(zhí)行、履行公司實行的‘內(nèi)外債權(quán)債務(wù)一視同仁制’。今后經(jīng)營中與公司及各分公司、子公司、工程處、項目部等發(fā)生的債權(quán)債務(wù)，一律由自己處理、自己負(fù)責(zé)、自己承擔(dān)。如本人是債權(quán)人，則由本人負(fù)責(zé)去要、去討、去追究，如公司總部認(rèn)為有必要，可委派總部律師幫助指導(dǎo)，處理糾紛，費用由本人承擔(dān)……八、本人在承包經(jīng)營期間，如發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，使公司或公司其他分公司、子公司、項目部的賬戶被凍結(jié)或扣劃資金，本人除及時負(fù)責(zé)還款、辦理欠款、還款手續(xù)外，另承擔(dān)其凍結(jié)或劃撥資金金額20%的賠償金，并承諾因本人發(fā)生的經(jīng)濟(jì)糾紛而使公司或公司其他分公司被凍結(jié)的資金視作被扣劃的資金，負(fù)責(zé)落實還款或辦理欠款還款手續(xù)，承擔(dān)以上相應(yīng)賠償責(zé)任……”

鞠**在鞠**的《承諾書》上簽署“承諾人不能承擔(dān)，我承擔(dān)履約擔(dān)保責(zé)任”。

施工期間，江蘇一建（總包人）與新利達(dá)公司（分包人）簽訂《分包協(xié)議》，約定：鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程為總包人以BT方式承包的項目，因該項目實際需要的資金超過甲方預(yù)計的規(guī)模，為確保項目收尾工程順利進(jìn)行，經(jīng)雙方商定，從總包人的總包項目中剝離部分項目與后續(xù)增加的多媒體（弱電）項目合并打包，由新利達(dá)公司投資。分包項目包括：1）體育場（含球場）的土建基礎(chǔ)工程、塑膠跑道、塑膠球場、人工草坪；2）圖書辦公樓、藝術(shù)樓、體育館等項目的實木組合地板；3）體育館吸音板；4）科技實驗樓防靜電組合地板；5）報告廳、體育館座椅；6）前后廣場雕塑；7）體育場館附設(shè)的體育器材、隔離網(wǎng)等；8）智能化多媒體（弱電）項目所包括的全部子項目。分包協(xié)議的造價暫定人民幣四千萬元，最終決算金額按照項目審計機(jī)構(gòu)審定的金額為準(zhǔn)。

2013年9月3日，建設(shè)單位、設(shè)計單位、勘察單位、監(jiān)理單位、施工單位共同出具《工程竣工驗收證明書》，驗收意見為“施工單位申報的建筑工程施工資料基本齊全、施工質(zhì)量及內(nèi)容達(dá)到設(shè)計要求，總體驗收評定為合格”。

2012年8月，安徽省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳授予江蘇一建鳳陽中學(xué)新校區(qū)工地為“省級建筑施工安全質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)化示范工地”榮譽(yù)稱號。2015年1月，安徽省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳授予江蘇一建證書，載明“你單位承建的安徽省鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程榮獲2014年度安徽省建設(shè)工程‘黃山杯’獎（省優(yōu)質(zhì)工程）”。

2015年3月6日，鳳陽縣審計局、鳳陽縣教育局、江蘇一建在《建設(shè)工程結(jié)算審核驗證定案表》上蓋章，載明送審金額為602853505.95元，定案金額為431442085.93元。該結(jié)算定案表備注：“施工水電費未扣除，由建設(shè)單位與施工單位自行解決。省標(biāo)準(zhǔn)化工地獎勵按總價的1.0%計取。”

2015年，鞠**、趙某甲在《新利達(dá)公司分包鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程的造價明細(xì)及匯總》上簽字，雙方就新利達(dá)公司分包鳳陽中學(xué)工程造價進(jìn)行確認(rèn)。其中孫*、鞠**提供的匯總表上共33項施工內(nèi)容，合計49222956.97元，江蘇一建提供的匯總表上共34項施工內(nèi)容，合計為49350956.87元（同時有手寫的調(diào)增995612.69元等字樣）。

2015年8月12日，鞠**與張某某等人簽署《會商備忘錄》，載明：2015年8月12日，在協(xié)調(diào)組的組織下討論了鳳陽項目費用，重點討論了借款利息及貸款產(chǎn)生的相關(guān)費用。根據(jù)公司和承包人提供的明細(xì)表，借款利息及費用主要分為兩塊，其一是銀行貸款利息及費用，其二是民間借款利息及費用。雙方經(jīng)協(xié)商一致，江蘇一建用于鳳陽項目的銀行貸款利息及貸款產(chǎn)生的相關(guān)費用，由江蘇一建鳳陽中學(xué)項目部承擔(dān)，并由雙方財務(wù)部門按照2011年7月15日簽訂的《工程內(nèi)部承包合同書》第3.5條約定，按照不同節(jié)點計算項目部應(yīng)向承包人支付的工程進(jìn)度款，及每個節(jié)點項目部實際支付的款項，如應(yīng)向承包人支付的進(jìn)度款項目部未支付的，項目部應(yīng)按未支付部分的工程款按年息15%向承包人支付利息及費用；如項目部向承包人支付的款項超過應(yīng)支付的進(jìn)度款，承包人應(yīng)按超過的部分按年息15%向項目部支付利息及費用。有關(guān)民間借款利息及相關(guān)費用，按有關(guān)協(xié)議另行協(xié)商。協(xié)調(diào)組要求，雙方財務(wù)人員應(yīng)主動、密切配合，務(wù)必在本月18日之前將每個節(jié)點完成的工程量及實際支付的款項清單送交協(xié)調(diào)組。

2015年8月26日，鳳陽縣審計局向鳳陽縣教育局發(fā)出《關(guān)于委托代扣代繳鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程施工單位應(yīng)付審計費用的函》，載明“我局委托安徽弘泰工程造價咨詢有限公司對鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程實施了跟蹤審計。該工程價款竣工結(jié)算審計已于2015年6月結(jié)束……按照委托審計確定的費率（基本費率0.06%、削減費率3.6%），需支付相應(yīng)的審計費用6532523元，根據(jù)安徽省物價局、安徽省建設(shè)廳《關(guān)于重新制定工程造價咨詢服務(wù)收費項目及標(biāo)準(zhǔn)的通知》……的要求，建設(shè)單位應(yīng)支付審計費2531985元，施工單位應(yīng)支付審計費4000539元。截止2014年底，建設(shè)單位應(yīng)付的審計費用2531985元由我局申報納入2015年財政預(yù)算。應(yīng)由施工單位支付的審計費用尚未繳納，安徽弘泰工程造價咨詢有限公司多次來函催要，懇請貴單位將施工單位應(yīng)付的審計費用4000539元從應(yīng)付施工單位工程款中代扣代繳至我局非稅賬戶，由我局同意支付給審計公司。”2015年9月9日，鳳陽縣教育局代扣代繳4000359元施工單位應(yīng)付審計費。

工程施工結(jié)束后，經(jīng)多次核對，孫*、鞠**對江蘇一建2011年7月19日至2015年3月31日支付的285901732.4元工程款、代墊款予以認(rèn)可，并簽字確認(rèn)。對江蘇一建主張支付、墊付的其他款項不予認(rèn)可。后因工程款支付問題，雙方產(chǎn)生糾紛，訴至本院。江蘇一建請求判如所請，孫*、鞠**提起反訴。

一審法院庭審結(jié)束后，江蘇一建撤回要求孫*、鞠**承擔(dān)墊付工程費用25653411.86元的訴訟請求。

一審法院另查明：涉案江蘇一建鳳陽中學(xué)工程項目部機(jī)構(gòu)使用印章備案表載明：總公司（江蘇一建）使用江蘇一建公章及江蘇一建財務(wù)專用章，項目部使用江蘇一建鳳陽中學(xué)工程項目部印章，共管賬戶使用鳳陽縣鳳中一建勞務(wù)有限公司公章及財務(wù)專用章，土建處（恒基公司）使用恒基公司財務(wù)專用章，項目負(fù)責(zé)人殷某某、公司財務(wù)陳某某、項目部趙某甲、土建處鞠**等簽字。

一審法院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人各方舉證質(zhì)證及訴辯意見，本案一審的爭議焦點是：一、涉案《工程內(nèi)部承包合同書》的效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。二、孫*、鞠**承包涉案工程的應(yīng)得工程款數(shù)額是多少。三、孫*、鞠**因施工涉案工程應(yīng)否取得“黃山杯”和“省標(biāo)準(zhǔn)化文明工地”的獎勵款，如應(yīng)取得，數(shù)額是多少。四、江蘇一建已付孫*、鞠**工程款數(shù)額是多少，是否存在超付工程款的情況；如超付，超付的數(shù)額是多少，孫*、鞠**應(yīng)否支付超付工程款的利息；如尚欠，尚欠工程款數(shù)額是多少，利息如何確定。五、鞠**、恒安建設(shè)公司應(yīng)否對孫*、鞠**的民事責(zé)任承擔(dān)連帶清償責(zé)任；六、孫*、鞠**反訴請求江蘇一建返還墊付款83105554.95元及相應(yīng)利息、損失賠償款32777100元是否有事實和法律依據(jù)。

（一）關(guān)于江蘇一建與孫*、鞠**簽訂的《工程內(nèi)部承包合同書》的效力問題。2011年5月20日，鳳陽縣教育局與江蘇一建簽訂《工程施工承包合同》，約定將鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程發(fā)包給江蘇一建施工。2011年7月15日，江蘇一建與孫*簽訂《工程內(nèi)部承包合同書》，約定江蘇一建將鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程交由孫*施工，實際施工過程中，系孫*、鞠**共同承包施工，孫*、鞠**承包范圍與江蘇一建的承包合同范圍一致。江蘇一建實質(zhì)上將涉案工程轉(zhuǎn)包予孫*、鞠**施工。該兩份協(xié)議系當(dāng)事人真實意思表示，但孫*、鞠**作為個人，并不具備施工資質(zhì)。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 》第一條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第五項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”江蘇一建與孫*、鞠**簽訂的《工程內(nèi)部承包合同書》違反建筑法強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無效。

（二）關(guān)于孫*、鞠**應(yīng)得工程款的數(shù)額問題。2013年9月3日，建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理單位、勘察設(shè)計單位等簽署《工程竣工驗收證明書》，確認(rèn)涉案工程已經(jīng)竣工驗收。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 》第二條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”據(jù)此，江蘇一建與孫*、鞠**之間應(yīng)當(dāng)參照合同約定計取工程價款。雙方簽訂的《工程內(nèi)部承包合同書》第1.7條約定“合同價款：審計結(jié)算價下浮8%。此價款包括但不限于所有的施工材料、人員工資、風(fēng)險費用、大小型機(jī)械設(shè)備費用、保險、利潤、稅金以及乙方為履行合同應(yīng)承擔(dān)的其他費用”。2015年3月6日，鳳陽縣審計局、鳳陽縣教育局、江蘇一建在《建設(shè)工程結(jié)算審核驗證定案表》上蓋章，該表載明送審金額為602853505.95元，定案金額為431442085.93元。但孫*、鞠**并未施工江蘇一建與業(yè)主所簽合同范圍內(nèi)的全部工程，鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程部分工程由江蘇一建分包予新利達(dá)公司施工。

（1）關(guān)于新利達(dá)公司分包工程的造價問題。一審?fù)徢埃瑢O*、鞠**與江蘇一建各提供一份由鞠**、新利達(dá)公司代表趙某甲等人簽署的《新利達(dá)公司分包鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程的造價明細(xì)及匯總》，孫*、鞠**一方提供的匯總表顯示新利達(dá)公司分包施工內(nèi)容有33項，共計為49222956.87元。江蘇一建提供的匯總表原件顯示新利達(dá)公司施工內(nèi)容有34項，共計49350956.87元。兩份匯總表上均有鞠**等簽字。孫*、鞠**未能否定江蘇一建提供的匯總表上鞠**簽字的真實性，故對該兩份匯總表上鞠**簽字的真實性均予認(rèn)可。江蘇一建提供的匯總表比孫*、鞠**提供的匯總表在施工內(nèi)容上多一項，即一套128000元的比賽型跳高設(shè)備，孫*、鞠**未能否認(rèn)該施工內(nèi)容的真實性，故江蘇一建持有的匯總表應(yīng)作為江蘇一建與孫*、鞠**扣除外包工程款的依據(jù)。江蘇一建又稱外包工程量應(yīng)調(diào)增99萬余元，但該99萬元工程款的調(diào)增記載在鞠**簽字的復(fù)印件上，不能證明鞠**與新利達(dá)公司或者江蘇一建就新利達(dá)公司增加工程款達(dá)成一致意見，不予采信。一審?fù)徶校K一建又提交審計報告證明雙方在核對外包工程量時存在少算兩百多萬元的情形，因沒有鞠**簽字，現(xiàn)孫*、鞠**不予認(rèn)可，不能作為扣減外包工程量的依據(jù)。一審?fù)徑Y(jié)束后，孫*、鞠**認(rèn)為其提供的《新利達(dá)公司分包鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程的造價明細(xì)及匯總》中存在虛報和不應(yīng)計入造價的材料款，新利達(dá)公司的分包工程款數(shù)額應(yīng)予減少。一審法院認(rèn)為，《新利達(dá)公司分包鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程的造價明細(xì)及匯總》已經(jīng)鞠**等各方簽字確認(rèn)，孫*、鞠**一審?fù)徍髸媾c之前陳述不符，不予采信。據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定新利達(dá)公司分包工程的造價為49350956.87元。

（2）關(guān)于管理費問題。在未扣減管理費、稅金的情況下，孫*、鞠**的應(yīng)得工程款應(yīng)為382091129.06元（431442085.93元-49350956.87元）。涉案合同約定孫*、鞠**工程價款系審計結(jié)算價下浮8%，實際上是總包單位收取8%的工程管理費。綜合考慮到本案合同履行情況、工程通常利潤、總包單位及實際施工人投入的成本和費用等因素，一審法院酌定總包單位按照4%提取管理費，因此，在不含獎勵款的情況下，孫*、鞠**應(yīng)得工程款應(yīng)為366807483.9元（382091129.06元×0.96）。

（三）關(guān)于孫*、鞠**反訴江蘇一建給付“黃山杯”和“省標(biāo)準(zhǔn)化文明工地”的獎勵款問題。本案中，江蘇一建與孫*、鞠**簽訂的《工程內(nèi)部承包合同書》第1.6條約定“若承攬的項目獲得安徽省優(yōu)工程（黃山杯），甲方按與業(yè)主承包合同對乙方給予造價的2%作為獎勵（與甲方和業(yè)主承包合同要求一致）”。本案工程獲得“黃山杯”，江蘇一建應(yīng)按照合同約定向?qū)O*、鞠**支付“黃山杯”獎勵款8628841.72元（431442085.93元×2%）。至于江蘇一建與業(yè)主方在合同外就獎勵款支付另行簽訂合同或者江蘇一建額外對業(yè)主作出的承諾等，未經(jīng)孫*、鞠**同意或追認(rèn)，對孫*、鞠**不產(chǎn)生約束力。

至于孫*、鞠**主張的“省標(biāo)準(zhǔn)化文明工地”獎勵款問題。涉案合同并未單獨就“省標(biāo)準(zhǔn)化文明工地”的獎勵作出約定。2015年3月6日，鳳陽縣審計局、鳳陽縣教育局、江蘇一建簽署《建設(shè)工程結(jié)算審核驗證定案表》，確認(rèn)工程造價定案金額為431442085.93元，同時備注省標(biāo)準(zhǔn)化工地獎勵按總價的1.0%計取。從《建設(shè)工程結(jié)算審核定案表》文字內(nèi)容可以看出，“省標(biāo)準(zhǔn)化文明工地”獎勵已經(jīng)計入工程款。孫*、鞠**再行主張“省標(biāo)準(zhǔn)化文明工地”獎勵，缺乏事實依據(jù)，不予支持。

（四）關(guān)于江蘇一建已付工程款問題。一審訴訟之前，經(jīng)過多次核對，江蘇一建與孫*、鞠**對部分已付工程款285901732.4元達(dá)成一致意見。江蘇一建認(rèn)為尚有135933066.74元應(yīng)認(rèn)定為已付工程款，作為雙方未確認(rèn)部分提交一審法院。經(jīng)多次核對，鞠**、孫*對江蘇一建提交的未確認(rèn)部分的48項工程款的意見如下：

.......

對孫*、鞠**部分認(rèn)可的款項，一審法院認(rèn)定如下：

........

對鞠**、孫*不予認(rèn)可的款項，一審法院認(rèn)定如下：

.......

一審?fù)徶校K一建提出因涉案工程使用珍珠集團(tuán)鳳陽縣中都商砼有限公司商品砼產(chǎn)生糾紛而支付570萬元，應(yīng)予認(rèn)定。

因此，在孫*、鞠**認(rèn)定的已付款數(shù)額之外，尚應(yīng)另行認(rèn)定江蘇一建支付孫*、鞠**60267880.66元（60萬元+19365435.66元+80萬元+106萬元+73.69萬元+160萬元+19800445元+100100元+200萬元+300萬元+155萬元+395.5萬元+570萬元）工程款。

綜上，江蘇一建已付或代付孫*、鞠**工程款合計為400578381.43元（285901732.4元+54408768.37元+60267880.66元），江蘇一建超付工程款為25142055.81元（400578381.43元-375436325.62元）。因2015年8月12日簽署的《會商備忘錄》，簽署人為鞠**、張某某，在孫*、鞠**未認(rèn)可的情況下，不應(yīng)對孫*、鞠**產(chǎn)生約束力，且本案孫*、鞠**與江蘇一建簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，雙方之間是否存在超付工程款的情形，至本案判決確定之日方可確定，故江蘇一建請求支付自2016年5月1日起的利息，不予支持。

（五）關(guān)于鞠**、恒安建設(shè)公司的擔(dān)保責(zé)任問題。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋 》第八條規(guī)定“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。”本案中，恒安建設(shè)公司在涉案《工程內(nèi)部承包合同書》上簽署“以上合同的條款我已經(jīng)看過，如果乙方不能履行本合同約定的義務(wù)我無條件承擔(dān)連帶責(zé)任”，鞠**在鞠**的《承諾書》上簽署“各承諾人不能承擔(dān)，我承擔(dān)履約擔(dān)保責(zé)任”。恒安建設(shè)公司明確對孫*、鞠**履行涉案《工程內(nèi)部承包合同書》承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，鞠**未明確擔(dān)保責(zé)任方式，依照法律規(guī)定，應(yīng)為連帶責(zé)任擔(dān)保。孫*、鞠**與江蘇一建簽訂的《工程內(nèi)部承包合同書》因?qū)O*、鞠**無施工資質(zhì)而無效，作為擔(dān)保人的恒安建設(shè)公司、鞠**應(yīng)當(dāng)知道孫*、鞠**無施工資質(zhì)而與江蘇一建簽訂《工程內(nèi)部承包合同書》，依據(jù)司法解釋的規(guī)定，恒安建設(shè)公司、鞠**應(yīng)當(dāng)承擔(dān)孫*、鞠**不能清償部分的三分之一。江蘇一建的該訴訟請求，一審法院予以部分支持。

（六）關(guān)于孫*、鞠**反訴主張的逾期支付進(jìn)度款、結(jié)算款損失賠償問題。因江蘇一建存在超付孫*、鞠**結(jié)算款的情形，故孫*、鞠**反訴主張江蘇一建逾期支付結(jié)算款的損失賠償，缺乏事實依據(jù)。就工程進(jìn)度款支付問題，涉案《工程內(nèi)部承包合同書》第7.3條約定“乙方接受甲方進(jìn)度款使用情況的監(jiān)督。經(jīng)施工人員簽字的工資發(fā)放表或銀行代發(fā)工資的清單、按照合同支付材料款或勞務(wù)費的付款憑證是乙方申報下月進(jìn)度款必要的書面附件，甲方不予接受乙方無以上附件的進(jìn)度款申報材料。”訴訟中，孫*、鞠**未提供合同約定的進(jìn)度款申報材料，孫*、鞠**不能證明江蘇一建存在延期支付進(jìn)度款的情形。據(jù)此，孫*、鞠**反訴請求江蘇一建賠償逾期支付工程進(jìn)度款、結(jié)算款的損失，不予支持。

（七）關(guān)于孫*、鞠**反訴主張的墊付款及利息問題。孫*、鞠**反訴主張江蘇一建承擔(dān)孫*、鞠**支付的銀行貸款利息及費用、民間借貸利息及費用、材料款結(jié)息，以及差旅等費用及人民法院扣款等費用，合計83105554.95元，并承擔(dān)相應(yīng)銀行利息，其中83105551.95元具體包括：1.銀行貸款利息5142915.66元、銀行承兌費用5679961.93元、融資費用8182046.41元、擔(dān)保公司擔(dān)保費144萬元；2.李甲借款利息562.5萬元、王乙借款利息515萬元、王乙回款費用45萬元、徐某乙借款利息919.5萬元、周某某借款利息36萬元、鳳陽中都商砼工程款結(jié)息3186574.37元、馬標(biāo)道路瀝青工程款結(jié)息3641863.2元；3.趙某甲費用4360733.7元、弱電設(shè)計費18萬元、孫某等費用2265496.17元、臨時設(shè)施應(yīng)攤銷費用1984987.51元、工程結(jié)算應(yīng)攤銷費用56萬元、梁某某審計費用攤銷部分15.56萬元，設(shè)計費30萬元、校方保潔費1.65萬元；4.內(nèi)蒙古呼和浩特市玉泉區(qū)人民法院、江蘇省南京市浦口區(qū)人民法院從賬戶扣款292976元、安徽省五河縣人民法院從賬戶扣款58萬元、山東省泰安縣人民法院從賬戶扣款20.32萬元、鞠**墊繳稅款64.9萬元、交擔(dān)保公司貸款保證金400萬元、代江蘇一建還李某某本金600萬元、代江蘇一建還李甲借款本金100萬元及利息11.6萬元、江蘇一建欠鞠**本金215萬元，代江蘇一建償還吳某某本息851.77萬元。一審法院認(rèn)為：2015年8月12日，江蘇一建法定代表人張某某與鞠**等人簽署《8月12日會商備忘錄》，載明“雙方經(jīng)協(xié)商同意，江蘇一建用于鳳陽中學(xué)項目的銀行貸款利息及貸款產(chǎn)生的相關(guān)費用，由江蘇一建鳳陽中學(xué)項目部承擔(dān)……有關(guān)民間借貸利息及相關(guān)費用，按有關(guān)協(xié)議另行協(xié)商。”訴訟中，就銀行借款、民間借貸利息及費用問題，孫*、鞠**僅提供了財務(wù)支付憑證，既不能反映借款主體和借款用途，也不能說明其代江蘇一建支付利息的依據(jù)。特別是孫*、鞠**未提供其依合同申報進(jìn)度款而被拒支付工程款的證據(jù)。孫*、鞠**主張江蘇一建應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)銀行及民間借貸利息費用，不予支持，其可以依法另行主張。至于趙某甲等人費用問題，孫*、鞠**不能提供證據(jù)證明該等費用應(yīng)由江蘇一建負(fù)擔(dān)，不予支持。建設(shè)工程攤銷費用是施工成本，部分在本訴部分已裁決。孫*、鞠**主張的扣款是人民法院依法從江蘇一建安徽分公司賬戶上扣款問題，因被扣賬戶尚顯示為江蘇一建安徽分公司名稱，且孫*、鞠**未能舉證證明被扣款的原因及責(zé)任，孫*、鞠**要求江蘇一建承擔(dān)，依據(jù)不足。

本院二審中，江蘇一建向本院提交了3份證據(jù)。第1份系一審法院（2019）皖民終104號民事判決書一份，擬證明涉案黃山杯獎金數(shù)額為7628842元。第2份系江蘇一建根據(jù)安徽弘泰工程造價咨詢有限公司出具的涉案工程審計報告編制的新利達(dá)公司分包工程審計決算造價明細(xì)及匯總表，擬證明新利達(dá)公司分包工程的審計決算價為52026648.75元。第3份證明系江蘇一建鳳陽中學(xué)工程項目部與陜西康大體育設(shè)施有限公司簽訂的2012年8月16日合同協(xié)議書、陜西康大體育設(shè)施有限公司分別于2013年6月20日出具的《承包工程變更主體的說明》等，擬證明經(jīng)鞠**同意，新利達(dá)公司接收了陜西康大體育設(shè)施有限公司之前承接的基礎(chǔ)工程，故對于運動場基礎(chǔ)工程，也應(yīng)屬于新利達(dá)公司施工范圍。

孫*、鞠**發(fā)表質(zhì)證意見稱，對于證據(jù)1，該份判決書落款時間系2019年3月11日，早于一審最后一次開庭時間，該份證據(jù)并非新證據(jù)。且根據(jù)該份民事判決書記載，江蘇一建自愿將黃山杯獎金中的100萬元返還給鳳陽中學(xué)，但并未征得實際施工人孫*、鞠**的同意。根據(jù)江蘇一建、鳳陽縣教體局以及孫*、鞠**之間的約定，黃山杯獎金應(yīng)為工程總造價的2%，江蘇一建應(yīng)按照該約定支付黃山杯獎金。對于證據(jù)2中所列的22個項目，孫*、鞠**對第4、5、15、16、13、17、18、20、21、22項不認(rèn)可，稱對于第4、5、15、16項，安徽弘泰工程造價咨詢有限公司出具的工程結(jié)算審核驗證報告書主文載明運動場工程因人工調(diào)整費重復(fù)計取核減約102萬元及套項錯誤核減約593萬元，共計核減約695萬元，但工程結(jié)算審核匯總表中核減金額為600674.84元，兩者存在矛盾，故運動場及球場總造價21062999.89元錯誤，不能作為定案依據(jù)。同時，運動場工程及球場工程并不完全系新利達(dá)公司施工，孫*、鞠**施工部分的造價為1642614.96元，應(yīng)將該部分予以核減。對于第13項科技樓防靜電地板，根據(jù)江蘇一建提交的分部分項工程量清單計價表，該部分單價分別為350.7元和250.96元，造價合計為438254.05元，而江蘇一建所編制的匯總表中，該部分單價為677.07元，造價合計為1157404.77元，多計算了719150.72元。對于第17項土建簽證工程，根據(jù)江蘇一建提交的分部分項工程量清單計價表，該部分47#、49#、50#簽證所涉工程造價合計為1134952.19元，并非江蘇一建所稱的1714052.77元，且上述三份簽證時間、完成時間均在2012年11月，而新利達(dá)公司是在2013年6月才對其分包部分進(jìn)行施工，故該部分施工與新利達(dá)公司無關(guān)。對于第18項挖淤泥簽證工程，江蘇一建主張對應(yīng)的簽證單時間也是在2012年11月，早于新利達(dá)公司對其分包部分施工時間，故該部分工程與新利達(dá)公司也無關(guān)。對于第20、21項，因防滑地磚、內(nèi)墻磚均為材料，并非分包工程施工范圍，不應(yīng)包含在分包工程造價內(nèi)，且結(jié)算審核匯總表中也沒有該部分內(nèi)容。對于第22項省標(biāo)準(zhǔn)化獎勵費，因省標(biāo)準(zhǔn)化示范工地的獎項早在2012年8月就已獲得，新利達(dá)公司2013年6月才進(jìn)場施工，故該獎勵款與新利達(dá)公司無關(guān)。對于江蘇一建提交的證據(jù)3系照片打印件，真實性不予認(rèn)可。

鞠**、恒安建設(shè)公司的質(zhì)證意見同孫*、鞠**的意見。

對江蘇一建提交的上述三份證據(jù)，本院認(rèn)證如下：（2019）皖民終104號民事判決現(xiàn)已生效，對其真實性，本院予以認(rèn)定。對于江蘇一建所提交的新利達(dá)公司分包工程審計決算造價明細(xì)及匯總表，該表系江蘇一建根據(jù)安徽弘泰工程造價咨詢有限公司2015年3月15日皖弘泰建審字[2015]75號審計報告自行制作，可視為江蘇一建的單方陳述。對于第三份證據(jù)，江蘇一建雖僅提交了照片打印件，但該照片打印件所顯示的內(nèi)容能夠與涉案《項目剝離說明》以及鞠**、趙某甲簽字的2015年2月5日《新利達(dá)公司分包鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程的造價明細(xì)及匯總》相互印證，對該份證據(jù)真實性，本院予以確認(rèn)。對于上述三份證據(jù)的證明目的，本院將結(jié)合庭審查明及在案其他證據(jù)綜合予以認(rèn)定。

孫*、鞠**向本院提交了3組證據(jù)。第1組證據(jù)共2份，第1份系江蘇華強(qiáng)工程投資管理咨詢有限公司2019年11月8日出具的華強(qiáng)基審發(fā)（2019）B142號《關(guān)于安徽省鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)項目工程進(jìn)度月度完成量審核意見書》，擬證明孫*承包的涉案項目自開工至竣工工程進(jìn)度款月度完成量具體金額。第2份中興華會計師事務(wù)所（特殊普通合伙）泰州分所出具的中興華專字[2019]270022號《關(guān)于江蘇一建鳳陽中學(xué)工程內(nèi)部承包合同（孫*）工程尾款和工程進(jìn)度款、結(jié)算款的逾期利息情況審核報告》，擬證明江蘇一建尚欠工程尾款37245100.35元（截止2016年5月5日），工程進(jìn)度款逾期利息19246726.52元（截止2013年9月3日），工程結(jié)算款逾期利息53249438.51元（截止2019年10月31日）。第2組證據(jù)系11張孫*、鞠**方自行繪制的涉案項目6筆貸款流向示意圖、6筆貸款費用及資金來源表格，以及與上述11張圖表相對應(yīng)的證據(jù)材料13本，擬證明孫*、鞠**為涉案項目墊付資金及費用7700多萬元。第3組證據(jù)系江蘇華強(qiáng)工程投資管理咨詢有限公司2019年12月9日出具的華強(qiáng)基審發(fā)[2019]B192號《關(guān)于安徽省鳳陽中學(xué)運動場工程委托人施工部分造價審核意見書》等14份證據(jù)，擬證明鳳陽中學(xué)運動場、球場部分公司實際系由孫*、鞠**施工，造價為1642614.96元。同時，新利達(dá)公司審計造價明細(xì)表中第17項、第18項簽證工程也系孫*、鞠**施工。此外，孫*、鞠**向本院提出了兩份司法鑒定申請，一份要求對新利達(dá)公司分包部分的工程造價進(jìn)行鑒定以及對孫*、鞠**一審未認(rèn)可，但一審法院認(rèn)定為已付工程款的60267880.66元和孫*、鞠**在施工過程中墊付款項83105554.95元進(jìn)行審計鑒定；另一份申請對孫*在一審中提交的華夏專審字[2016]6-019號專審報告進(jìn)行審計鑒定以驗證該鑒定報告的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性。同時，孫*、鞠**申請本院通知江蘇泰州致衡會計師事務(wù)所工作人員卜宏斌出庭，就華夏專審字[2016]6-019號專審報告中的專門性問題進(jìn)行說明。

江蘇一建發(fā)表質(zhì)證意見稱，第一組證據(jù)系孫*方自行委托出具，且兩份報告書中均僅有結(jié)論數(shù)據(jù)，并未附上依據(jù)，對其真實性、合法性不認(rèn)可。第二組證據(jù)并非新證據(jù)，且相關(guān)款項往來記錄存在大量由鞠**掌控的江蘇一建安徽分公司與鞠**之間，其對外拆借資金用于何處，是否支付利息，江蘇一建并不知曉。同時，鞠**當(dāng)時承包了三四個工程，孫*、鞠**并未提供證據(jù)證明其所稱的上述墊付資金確實用于了涉案項目，上述證據(jù)與本案不具有關(guān)聯(lián)性。對于孫*、鞠**提交的申請，江蘇一建認(rèn)為關(guān)于已付工程款的數(shù)額是需要經(jīng)法院審理認(rèn)定；關(guān)于墊付資金問題，則應(yīng)由孫*、鞠**方對自己的主張進(jìn)行舉證證明，均無須通過司法鑒定方式確認(rèn)；關(guān)于專門知識人員出庭，也需提供證據(jù)證明。孫*、鞠**所提申請沒有合法性和必要性，不應(yīng)準(zhǔn)許。

鞠**、恒安建設(shè)公司對孫*、鞠**所提交的證據(jù)無異議。

對孫*、鞠**所提交的證據(jù)，本院予以認(rèn)證如下：孫*、鞠**所提交第1組證據(jù)，第2組證據(jù)中的圖表以及第三組證據(jù)中的意見書等證明，分別系孫*、鞠**單方繪制或單方委托相關(guān)機(jī)構(gòu)作出。江蘇一建對上述證據(jù)以及孫*、鞠**第二組中的其他證據(jù)形式上的真實性并未表示異議，本院予以確認(rèn)。但對于上述證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、證明目的等，本院將結(jié)合庭審查明及在案其他證據(jù)予以綜合認(rèn)定。對于孫*、鞠**二審中所提交的申請，本院分析如下：對于新利達(dá)公司分包部分的工程造價，涉案《分包協(xié)議》約定最后決算金額按照項目審價機(jī)構(gòu)審定的金額為準(zhǔn)，孫*、鞠**在其上訴狀中也稱“最終結(jié)算造價要以安徽省鳳陽縣教育局審核定價為準(zhǔn)”，故對于孫*、鞠**提出的對該部分工程造價進(jìn)行鑒定的申請，本院不予準(zhǔn)許。對于涉案已付款以及墊付款數(shù)額的認(rèn)定，根據(jù)各方當(dāng)事人在一、二審中的舉證、質(zhì)證，并非屬于不能查清的事實，故孫*、鞠**要求對上述兩部分款項認(rèn)定進(jìn)行審計鑒定依據(jù)不足。同時，江蘇一建在一審中曾提出申請要求對已付款數(shù)額等進(jìn)行鑒定，但孫*、鞠**一方認(rèn)為根據(jù)涉案相關(guān)協(xié)議等能夠查清已付款數(shù)額以及相關(guān)利息、費用的負(fù)擔(dān)，不同意進(jìn)行鑒定。二審中，孫*、鞠**方又就同樣的問題提出鑒定申請，前后陳述不一致，對于孫*、鞠**該申請，本院不予準(zhǔn)許。此外，就墊付款數(shù)額問題，孫*還申請?zhí)┲葜潞鈺嫀熓聞?wù)所工作人員卜宏斌作為有專門知識的人出庭作證。經(jīng)審查，就墊付款問題，一審法院未支持孫*、鞠**訴請的主要理由是認(rèn)為孫*、鞠**對部分款項僅提供了支付憑證，但不能反映借款主體、借款用途，也未提供證據(jù)證明該部分費用應(yīng)由江蘇一建承擔(dān)。孫*、鞠**提起上訴也主要稱涉案《8月12日會商備忘錄》已就相關(guān)費用的承擔(dān)作出了約定，也即就該問題，并不存在需要準(zhǔn)許具有會計專業(yè)知識的人員出庭予以說明的情形，對其該部分申請，本院不予準(zhǔn)許。

鞠**、恒安建設(shè)公司在本院二審期間未提交新證據(jù)。

本院二審查明事實除與一審相同之外，另查明：1.江蘇一建在一審中提出鑒定申請，請求對工程造價工程實付款及分類、項目費用利息等多項專門性問題進(jìn)行鑒定（審計）。2018年3月19日，一審法院組織各方詢問時，孫*、鞠**稱“實付款以及分類、項目的利息以及費用的承擔(dān)實際上根據(jù)兩份協(xié)議和相關(guān)的備忘錄應(yīng)該能夠把它搞清楚”，“我們認(rèn)為這三類不屬于工程造價類的專業(yè)鑒定，也不屬于審計財務(wù)方面的鑒定”，“我們認(rèn)為這仍然是一個法律問題，是法官根據(jù)我們雙方約定來進(jìn)行判斷的”，“一建公司申請對已支付工程款利息以及相關(guān)花費由誰承擔(dān)這三個問題的鑒定的事宜，本身就有著荒唐之處”。

2.江蘇一建在2019年3月27日一審法院庭審中稱江蘇一建安徽分公司的實際控制人系鞠**、鞠**，鞠**稱“鞠**是法定代表人的時候?qū)嶋H控制人是鞠**，鞠**不是法定代表人的時候?qū)嶋H控制人是現(xiàn)在的法定代表人張某某”。

3.孫*、鞠**在向一審法院提交的《關(guān)于（2016）皖民初40號建設(shè)工程施工合同糾紛案件情況說明》中稱江蘇一建為該工程融資僅2.6億元，先向中信銀行借款2億元，后來追加了2000萬元，資金緊張時又組建了安徽分公司向安徽農(nóng)商行、交行借款2000萬元。

4.落款日期為2015年4月30日的《江蘇一建鳳陽項目部對賬、結(jié)賬依據(jù)》約定：“……二、承包人承擔(dān)下列費用：（1）按最終結(jié)算價完成施工工程價的8%上繳江蘇一建管理費；（2）按工程開票價繳納當(dāng)?shù)囟悇?wù)部門的稅款；（3）其他費用按2011年7月15日與承包人簽訂的工程內(nèi)部承包合同約定執(zhí)行。三、鞠**承包、鞠**擔(dān)保的鳳陽工程，蚌埠51層、蚌埠22層、虹橋工程盈虧自負(fù)。以上工程若發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛、農(nóng)民工上訪、拖欠材料款、租賃款等均由其負(fù)責(zé)、承擔(dān)……”。

5.江蘇一建二審中主張江蘇一建安徽分公司系由鞠**、鞠**控制，孫*、鞠**予以否認(rèn)，并稱季某某、鞠**在江蘇一建安徽分公司中均無任職。但在孫*、鞠**提交涉案華夏專審字[2016]6-019號審計報告所附部分借款合同，如2014年1月3日江蘇一建安徽分公司與李甲簽訂借款合同上季某某代表江蘇一建安徽分公司簽字，部分江蘇一建安徽分公司資金（費用）審批單，如2014年12月30日審批單、2015年1月4日審批單中，季某某、鞠**分別作為批準(zhǔn)人、審核人進(jìn)行簽字。對于季某某的身份，孫*、鞠**方在一審中提交的安徽省蚌埠市蚌山區(qū)人民法院（2018）皖0303民初3021號民事判決書載明季某某于2013年11月20日至2018年6月5日擔(dān)任江蘇華泰建設(shè)工程有限公司安徽分公司負(fù)責(zé)人。季某某在該案中稱江蘇華泰建設(shè)工程有限公司的實際控制人有鞠**、鞠**、黃某、楊某某、季某某。

6.2013年6月10日，殷某某、鞠**、趙某甲三方簽訂《項目剝離說明》，約定將鳳陽中學(xué)新校區(qū)項目中的部分項目從原分包協(xié)議（孫*簽字）中分離出來，剝離的項目為：體育場（含球場）的土建基礎(chǔ)工程、塑膠跑道、塑膠球場、人工草坪；圖書辦公樓、藝術(shù)樓、體育館等項目的實木組合地板；科技實驗樓防靜電組合地板；報告廳、體育館座椅；前、后廣場雕塑；體育場館附設(shè)的體育器材、隔離網(wǎng)等；奧迪斯牌防滑地磚；佩雷莎牌內(nèi)墻磚；奧迪斯防滑地磚；佩雷莎內(nèi)墻磚；多媒體（弱電）項目所包括的全部子項目。

7.2015年3月15日，安徽宏泰工程造價咨詢有限公司作出皖弘泰建審字[2015]75號《鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程結(jié)算審核驗證報告》，載明涉案工程審核驗證結(jié)果：送審金額為602853505.95元，審定金額為431442085.93元，核減金額為171411420.02元。該報告在核減原因的工程量計算誤差及材料調(diào)整部分第19項載明：“運動場工程施工單位報結(jié)算人工費調(diào)整重復(fù)記取，此項核減約102萬；套項錯誤，此項核減約593萬。”

8.江蘇一建制作的《新利達(dá)公司分包鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程審計決算造價明細(xì)及匯總》將新利達(dá)公司分包工程分22項明細(xì)：（1）........（22）獲得省標(biāo)準(zhǔn)化工地獎勵費1.0%，515167.48元。合計造價52026648.75元。2020年1月16日，江蘇一建稱因存在表格筆誤，故將匯總表中第11項藝術(shù)樓木板造價修正為552231.73元，與之相應(yīng)將第22項省標(biāo)準(zhǔn)化工地獎勵費修正為515444.25元，將合計造價修正為52059870.08元。但根據(jù)江蘇一建提交的該份匯總表附件《安徽省鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程獨立費項目計價表》《分部分項工程量清單計價表》及相關(guān)資料顯示：體育館木地板造價1550104.57元；體育館籃球架造價135000元；體育館吸音板墻裙造價111791.16元；圖書館防靜電地板造價185082.39元。此4項與匯總表對應(yīng)部分相比，造價總計少124321.26元。江蘇一建稱系因匯總表增加了規(guī)費取項部分導(dǎo)致上述差距。此外，科技樓防靜電地板造價438254.05元；土建簽證工程造價1134952.19元，挖淤泥簽證工程造價77931.87元。上述項目與匯總表也不完全一致，江蘇一建解釋稱對于第13項另有其他項目，但并未進(jìn)一步舉證。

9.2015年2月5日鞠**、趙某甲簽字的《新利達(dá)公司分包鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程的造價明細(xì)及匯總》，確認(rèn)新利達(dá)公司分包涉案工程項目包括防滑地磚、內(nèi)墻磚以及運動場、球場基礎(chǔ)等。

10.一審法院于2019年3月11日作出（2019）皖民終104號民事判決查明，鳳陽縣教育局與江蘇一建在《工程施工承包合同》中約定：如果江蘇一建完成的項目能評上省優(yōu)工程（安徽省黃山杯），鳳陽縣教育局按照工程總造價的2%的金額作為江蘇一建的優(yōu)質(zhì)質(zhì)量獎，江蘇一建承諾鳳陽縣教育局給予的獎金除去必要的創(chuàng)優(yōu)費用后的余額全部返還給鳳陽中學(xué)。2015年6月10日，江蘇一建在鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)項目“黃山杯”獎勵費用的使用概算說明中表示從政府給的獎金中拿出100萬元給鳳陽中學(xué)。該判決書認(rèn)定鳳陽縣教育局應(yīng)向江蘇一建支付“黃山杯”獎金7628842元。

11.2014年5月20日安徽省蚌埠市龍子湖區(qū)人民法院作出的（2014）龍民一初字第00117號民事判決書，判令江蘇一建向蚌埠市天賜鋼管租賃有限公司支付租賃費1119532.43元、違約金798186.3元、返還扣件或賠償損失。該院于2015年1月26日作出的（2015）龍執(zhí)字第00015號執(zhí)行裁定書，裁定凍結(jié)或劃撥江蘇一建的銀行賬戶存款2163881.76元。2015年2月10日江蘇一建交付執(zhí)行款220萬元。

12.鳳陽縣教育體育局、鳳陽縣勞動監(jiān)察隊以及江蘇一建在《鳳陽縣教體局勞動監(jiān)察隊監(jiān)督發(fā)放新鳳中建設(shè)項目工資、材料匯總表》上蓋章，該表載明：在2016年春節(jié)前，為保證農(nóng)民工工資發(fā)放到位，并且同時兼顧項目當(dāng)?shù)夭牧瞎?yīng)商的往來，鳳陽縣教育體育局、鳳陽縣清欠辦公室組織江蘇一建對所涉項目的農(nóng)民工工資、鳳陽當(dāng)?shù)夭牧瞎?yīng)商的往來進(jìn)行梳理、統(tǒng)計，從政府安排的資金中剝離51902514元，通過專設(shè)的監(jiān)管賬戶將農(nóng)民工工資全部發(fā)放到位。新利達(dá)公司有14601454.56元債權(quán)在本次支付農(nóng)民工工資時支付。匯總表中的每位收款人都列明具體項目、核準(zhǔn)金額和指定收款銀行賬戶。

13.2013年4月24日的借款借據(jù)顯示：2013年4月1日借款金額100萬元，2013年4月20日借款金額200萬元，合計金額300萬元。借款人是江蘇一建鳳陽中學(xué)工程項目部，蓋江蘇一建鳳陽中學(xué)工程項目部印章，鞠**在借款負(fù)責(zé)人處簽名，徐某甲在項目部財務(wù)處簽名。2012年9月28日的中國工商銀行進(jìn)賬單顯示：收款人恒基公司，金額10萬元，用途工程款。當(dāng)日另一張中國工商銀行進(jìn)賬單顯示：收款人恒基公司，金額100元。2012年9月28日企業(yè)網(wǎng)上銀行電子回執(zhí)顯示：付款人恒基公司蚌埠分公司，收款人鄭某，金額10萬元，用途為設(shè)計費。2015年12月8日戴某甲出具的《說明》顯示：2013年4月10日左右，從乃邦小額貸款公司退還戴某乙人民幣100萬元整，后鳳陽工地需用款，100萬元又匯鳳陽工地。2013年5月由劉某到我處拿銀行存款單人民幣50多萬元（具體數(shù)額，由于時間原因記不太清）是鞠**的工資結(jié)算款。2014年4月1日的收據(jù)顯示：交款單位江蘇一建，收款方式銀行匯票，人民幣300萬元整，收款理由注明是工程款。鞠**于2014年4月10日在該收據(jù)右上角標(biāo)注“支付趙總”并簽字。2014年4月3日的銀行匯票顯示：收款人江蘇一建，出票金額300萬元整。2014年8月14日的收據(jù)顯示：交款單位江蘇一建，收款方式轉(zhuǎn)賬，人民幣100萬元整，收款事由是工程款，收據(jù)蓋恒基公司印章，鞠**簽字。當(dāng)日的另一張收據(jù)顯示：交款單位江蘇一建，收款方式轉(zhuǎn)賬，人民幣55萬元整，收款事由是工程款，收據(jù)蓋恒基公司印章，鞠**簽字。2014年4月11日的借款借據(jù)顯示：2014年4月10日借款300萬元，借款人江蘇一建鳳陽中學(xué)工程項目部，蓋江蘇一建鳳陽中學(xué)工程項目部印章，鞠**在借款責(zé)任人處簽字。借據(jù)右下角續(xù)寫“于2014年4月11日續(xù)借伍拾萬元整，此借據(jù)金額合計叁佰伍拾萬元整”，鞠**簽字。新利達(dá)公司借款借據(jù)顯示：借款人鞠**，2015年1月4日借款50萬元，扣息后實付45.5萬元，鞠**在借款人處簽字。2019年3月22日恒基公司蚌埠分公司出具的《情況說明》顯示：2015年1月4日，恒基公司蚌埠分公司收到新利達(dá)公司匯款45.5萬元，當(dāng)天取現(xiàn)給孫*和蔣某某，他們開車送給在合肥的趙某甲，由其用作江蘇一建鳳陽項目部的經(jīng)營費用。

14.2015年5月6日安徽省鳳陽縣人民法院作出的（2015）鳳民二初字第01117號民事判決書，判令江蘇一建向珍珠集團(tuán)鳳陽縣中都商砼有限公司支付材料款2092978元及違約金。2018年6月13日江蘇一建與珍珠集團(tuán)鳳陽縣中都商砼有限公司達(dá)成和解協(xié)議，江蘇一建總計向珍珠集團(tuán)鳳陽縣中都商砼有限公司償還貨款及違約金570萬元。江蘇一建于2018年6月13日支付執(zhí)行款212947.7元、1287052.3元，2018年8月30日支付執(zhí)行款150萬元、2018年9月28日支付執(zhí)行款200萬元、70萬元。

15.《2013年2月21日支付王甲的40000元利息的情況說明》載明：2013年2月18日鞠**向王甲借款200萬元，2013年2月18日鞠**以江蘇一建鳳陽中學(xué)工程項目部土建處的名義向新利達(dá)公司借款200萬元，并指定將借款用銀行匯票的形式支付給王甲。2013年2月18日趙某甲將200萬元銀行匯票交給王甲，與王甲協(xié)商8萬元利息減半結(jié)算，利息由趙某甲以現(xiàn)金4萬元當(dāng)場交付給王甲，由王甲家屬蘇某出具了匯票和現(xiàn)金的簽收手續(xù)。2013年2月18日的銀行匯票上方，標(biāo)注：收到趙某甲匯票原件一份，利息現(xiàn)金4萬元整，蘇某在標(biāo)注下方簽字。2013年2月21日中國工商銀行的進(jìn)賬單顯示：收款人王甲，金額4萬元，用途是還款（利息）。

16.在2019年11月25日本院第一次庭前會議上，孫*、鞠**稱“當(dāng)時（將2085472元）納入審計報告中是因為有可能對方要求我們承擔(dān)，當(dāng)時在收集資料的時候收集進(jìn)去了”，“僅有一張匯總表，趙某甲簽字，沒有支付憑證，不予認(rèn)可。”

17.2014年1月3日鞠**出具借條：鞠**借款700萬元整。借條下方，江蘇一建為鞠**的上述借款出具擔(dān)保函，趙某甲在“保證在還款日前用鳳陽中學(xué)回購款償還”下簽字。當(dāng)日，加蓋有江蘇一建印章標(biāo)明經(jīng)辦人為陳某某的借條顯示：為蚌埠交行2000萬元轉(zhuǎn)貸事宜，特向李某借款100萬元和向中都投資有限公司借款700萬元（鞠**名義借款，江蘇一建、趙某甲擔(dān)保）。另以江蘇一建安徽分公司名義向雙誠商貿(mào)公司借款400萬元，公司實際拿到390萬元。以上款項全部進(jìn)入江蘇一建安徽分公司賬戶用于還貸。

18.2015年4月26日畢某某和徐某甲的《對賬情況說明》顯示：江蘇一建鳳陽項目部應(yīng)付畢某某水泥沙石尾款4.5萬元，畢某某、徐某甲簽字確認(rèn)。2015年9月10日趙某甲標(biāo)注“此尾款已付現(xiàn)金1.5萬元給畢某某，又從新利達(dá)賬戶匯3萬元，合計4.5萬元已全部代付清”并簽字。2015年9月9日江蘇農(nóng)村商業(yè)銀行電子交易回單顯示：付款人新利達(dá)公司，收款人畢某某，金額3萬元，用途系代鞠**匯鳳陽工程材料款。

19.2015年6月29日，江蘇一建與鞠**、鞠**、趙某甲、中信銀行股份有限公司泰州分行簽訂《協(xié)議書》，鞠**、鞠**在該份協(xié)議中承諾“鳳陽中學(xué)工程項目的經(jīng)濟(jì)糾紛、農(nóng)民工上訪、拖欠材料款、租賃款等均由其負(fù)責(zé)處理、承擔(dān)”。

20.2016年4月28日，江蘇中天華夏會計師事務(wù)所有限公司出具華夏專審字[2016]6-019號《審計報告》，該份審計報告載明孫*、鞠**墊付費用審計情況：一、借款費用（1）銀行貸款利息及相關(guān)財務(wù)費用：銀行貸款支付利息5142915.66元，銀行承兌費用5679961.93元，融資費用8182046.41元，擔(dān)保公司擔(dān)保費144萬元。（2）民間借款利息及財務(wù)費用2150萬元。（3）材料款利息。二、差旅費用及其他：趙某甲費用14623360.35元，趙某甲往來款1670402.35元，趙某甲弱電設(shè)計費18萬元，陳某某及孫某費用2265496.17元，臨時設(shè)施應(yīng)攤銷費用1984987.51元，工程結(jié)算應(yīng)攤銷費用56萬元，梁某某審計費用攤銷部分155600元，設(shè)計費30萬元，校方保潔費16500元。三、法院扣款1076176元、凍結(jié)款項100萬元。四、鞠**墊付稅金649000元。五、擔(dān)保公司貸款擔(dān)保保證金400萬元。該審計報告列舉六筆銀行貸款：第一筆，2012年7月9日江蘇一建安徽分公司向交通銀行蚌埠前進(jìn)支行借款2000萬元，借款期限自2012年7月9日到2013年7月8日；第二筆，2013年8月30日安徽省恒鵬建筑安裝材料有限公司（以下簡稱恒鵬公司）向蚌埠農(nóng)村商業(yè)銀行借款1000萬元，借款期限自2013年8月30日到2014年8月20日；第三筆，2013年9月17日恒鵬公司向蚌埠農(nóng)村商業(yè)銀行借款1000萬元，借款期限自2013年9月17日到2014年8月20日；第四筆，2014年1月28日江蘇一建安徽分公司向蚌埠農(nóng)村商業(yè)銀行借款1000萬元，借款期限自2014年1月28日至2014年7月22日；第五筆，2014年8月11日江蘇一建安徽分公司向蚌埠農(nóng)村商業(yè)銀行借款1000萬元，借款期限自2014年8月11日至2015年8月5日；第六筆，2014年8月8日江蘇一建安徽分公司向蚌埠農(nóng)村商業(yè)銀行借款1000萬元，借款期限自2014年8月8日至2015年8月5日。二審中，孫*、鞠**提交了其自行繪制的貸款流向示意圖，顯示六筆銀行貸款分別是：第一筆，2012年7月9日江蘇一建安徽分公司向交通銀行蚌埠分行借款2000萬元，借款期限自2012年7月9日至2013年7月8日，當(dāng)日該筆借款自江蘇一建安徽分公司賬戶轉(zhuǎn)至恒基公司蚌埠分公司賬戶。第二筆，2013年7月4日-7號江蘇一建安徽分公司向交通銀行蚌埠前進(jìn)支行借款2000萬元，借款期限自2013年7月4日至2014年1月4日，當(dāng)日該筆借款自江蘇一建安徽分公司賬戶轉(zhuǎn)至恒基公司蚌埠分公司賬戶。第三筆，2013年8月30日，恒鵬公司向蚌埠農(nóng)商銀行長淮衛(wèi)支行借款1000萬元，借款期限自2013年8月30日至2014年8月20日；2013年9月17日，恒鵬公司向蚌埠農(nóng)商銀行長淮衛(wèi)支行借款1000萬元，借款期限自2013年9月17日至2014年8月20日。第四筆，2014年1月28日江蘇一建安徽分公司向蚌埠農(nóng)商銀行長淮衛(wèi)支行借款1000萬元，借款期限自2014年1月28日至2014年7月22日，當(dāng)日該筆借款自江蘇一建安徽分公司賬戶轉(zhuǎn)至恒鵬公司賬戶。第五筆，2014年8月8日江蘇一建安徽分公司向農(nóng)商行借款1000萬，借款期限自2014年8月8日至2015年8月5日，該筆借款后自江蘇一建安徽分公司賬戶轉(zhuǎn)至恒鵬公司賬戶。第六筆，2014年8月11日江蘇一建安徽分公司向蚌埠農(nóng)商銀行長淮衛(wèi)支行借款1000萬元，借款期限自2014年8月11日至2015年8月5日，當(dāng)日該筆借款自江蘇一建安徽分公司賬戶轉(zhuǎn)至蚌埠市蓮財國際貿(mào)易有限公司。對于恒基公司、恒鵬公司，孫*、鞠**認(rèn)可這兩家公司與鞠**具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。

本院認(rèn)為，本案二審爭議的焦點問題是：（一）涉案管理費、黃山杯獎金應(yīng)否計取，應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)計取，新利達(dá)公司施工部分工程造價應(yīng)如何確定；（二）涉案已付工程款的數(shù)額應(yīng)如何確定；（三）本案中如存在超付工程款情形，返還超付工程款時應(yīng)否計算利息，如存在欠付工程款，應(yīng)否賠償逾期支付給對方造成的損失；（四）本案是否存在墊付款情況，應(yīng)否支持孫*、鞠**所主張的墊付款資金損失；（五）涉案擔(dān)保合同的效力確定以及相關(guān)責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)。

（一）涉案管理費、黃山杯獎金應(yīng)否計取，應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)計取，新利達(dá)公司施工部分工程造價應(yīng)如何確定。關(guān)于涉案管理費。涉案《工程內(nèi)部承包合同書》約定“合同價格：審計結(jié)算價下浮8%。”一審法院將該約定定性為總包單位收取8%的管理費并無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。因《工程內(nèi)部承包合同書》無效系因違反禁止違法轉(zhuǎn)包的強(qiáng)制性規(guī)定。實際施工人孫*、鞠**并不具備施工資質(zhì)而借用江蘇一建名義，對違反禁止轉(zhuǎn)包明知，其不應(yīng)從違法行為中獲利。對于孫*、鞠**依據(jù)《工程內(nèi)部承包合同書》無效而主張不予扣除管理費的上訴請求，本院不予支持。同時，因涉案《工程內(nèi)部承包合同書》無效，江蘇一建主張按照協(xié)議約定收取8%的管理費也依據(jù)不足，一審法院根據(jù)本案合同履行的實際情況等因素，將雙方約定的按照審計結(jié)算價下浮8%調(diào)整為下浮4%并無不當(dāng)，本院予以維持。關(guān)于新利達(dá)公司分包工程的造價問題。涉案《工程施工承包合同》約定工程造價以審計決算價為準(zhǔn)，而新利達(dá)公司施工部分屬于涉案《工程施工承包合同》約定的承包范圍，且新利達(dá)公司與江蘇一建所簽訂的《分包協(xié)議》也約定最后決算金額按照項目審價機(jī)構(gòu)審定的金額為準(zhǔn)，故新利達(dá)公司施工部分工程造價應(yīng)以項目審計機(jī)構(gòu)審計決算價為依據(jù)進(jìn)行確定。一審法院依據(jù)鞠**、趙某甲等人簽署《新利達(dá)公司分包鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程的造價明細(xì)及匯總》確定新利達(dá)公司分包工程造價不當(dāng)，本院予以糾正。就新利達(dá)公司施工部分造價數(shù)額，江蘇一建根據(jù)涉案項目最終審計報告及附件制作了一份造價明細(xì)及匯總表，該表將新利達(dá)公司施工項目分為22項，造價合計52026648.75元，孫*、鞠**對其中的第4、5、15、16、13、17、18、20、21、22項有異議。本院針對孫*、鞠**所提異議逐項分析如下：對于第4、第5、第15、第16項，孫*、鞠**稱上述4項凈核減約600974.84元，與涉案皖弘泰建審字[2015]75號結(jié)算審核驗證報告主文所稱運動場工程因存在人工費調(diào)整重復(fù)及套項錯誤共計核減約695萬元存在較大矛盾，不能作為定案依據(jù)。但孫*、鞠**并未舉證證明皖弘泰建審字[2015]75號結(jié)算審核驗證報告主文所稱的運動場工程僅包括上述四項內(nèi)容，故其該項理由不能成立。此外，孫*、鞠**主張其對運動場工程也進(jìn)行了部分施工，但根據(jù)涉案《分包協(xié)議》《項目剝離說明》，該部分工程屬于新利達(dá)公司施工范圍，孫*、鞠**并未提交充分證據(jù)證明其與新利達(dá)公司另行達(dá)成協(xié)議，對新利達(dá)公司施工范圍予以變更。同時，孫*、鞠**在一審及上訴時均未提出過該主張，二審中其所提交的華強(qiáng)基審發(fā)（2019）B192號造價審核意見書也系其單方委托于2019年12月9日出具，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)并不足以證明孫*、鞠**的主張，對孫*、鞠**該項理由，本院不予支持。對于第13項，孫*、鞠**稱該項目審定造價應(yīng)為438254.05元，該數(shù)額與皖弘泰建審字[2015]75號結(jié)算審核驗證報告分部分項工程量清單計價表載明數(shù)額一致，對孫*、鞠**該項異議，本院予以采信。對第17、18項，這兩部分所涉項目簽證單落款時間早于《項目剝離說明》形成時間，孫*、鞠**據(jù)此主張該部分工程并非新利達(dá)公司施工范圍。江蘇一建辯稱這部分本系陜西康大體育設(shè)施有限公司承包范圍，后變更承包主體至新利達(dá)公司。孫*、鞠**對此雖不認(rèn)可，但在涉案《項目剝離說明》以及鞠**簽字的《新利達(dá)公司分包鳳陽中學(xué)新校區(qū)建設(shè)工程的造價明細(xì)及匯總》中均有土建這部分內(nèi)容，故江蘇一建對該部分的抗辯主張，本院予以采信。但對于土建簽證部分的造價數(shù)額，根據(jù)江蘇一建所提交的分部分項工程費綜合單價表格中所對應(yīng)的相關(guān)簽證顯示，這部分所涉造價為1134952.19元，江蘇一建主張其該部分造價為1714052.77元依據(jù)不足，對孫*、鞠**該部分抗辯理由，本院予以采信。對第20、21項，孫*、鞠**稱這兩部分所涉防滑地磚、內(nèi)墻磚均為材料，并非分包工程范圍，但根據(jù)涉案《項目剝離說明》約定，剝離的項目包括奧迪斯牌防滑地磚、佩雷莎牌內(nèi)墻磚等，且鞠**2015年2月5日簽署的《新利達(dá)公司分包鳳陽中學(xué)新橋區(qū)建設(shè)工程的造價明細(xì)及匯總》中同樣也包括這兩項內(nèi)容，對孫*、鞠**該部分異議，本院不予支持。對于第22項省標(biāo)準(zhǔn)化工地獎勵費，因涉案工地于2012年8月，即新利達(dá)公司對剝離項目進(jìn)行施工之前就已經(jīng)獲得該稱號，故新利達(dá)公司所完成的工程造價中不應(yīng)包含該項內(nèi)容，孫*、鞠**該部分異議成立，本院予以支持。此外，對于第8、9、10、12、18項造價，造價明細(xì)及匯總表中數(shù)額比所附的分部分項工程量清單計價表中所列數(shù)額多出149791.31元（124321.26元+25470.05元）。對于兩者不一致的原因，江蘇一建稱部分存在計提安全文明施工費、部分存在規(guī)費取項。但對于規(guī)費取項、安全文明施工費的計算依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)等，江蘇一建并未作出詳細(xì)說明，也未說明為何總數(shù)22項中僅部分項目存在需增加規(guī)費取項、計提安全文明施工費。對這部分，本院根據(jù)分部分項工程量清單計價表據(jù)實予以調(diào)整。即新利達(dá)公司施工部分造價應(yīng)為50096383.22元（52059870.08元-515444.25元-124321.26元-719150.72元-579100.58元-25470.05元）。與之相應(yīng)，孫*、鞠**施工部分工程造價應(yīng)為381345702.71元（431442085.93元-50096383.22元）。下浮4%后，孫*、鞠**應(yīng)得工程款為366091874.6元（381345702.71元×0.96）。

關(guān)于黃山杯獎金。一審法院（2019）皖民終104號民事判決認(rèn)定鳳陽縣教育體育局應(yīng)向江蘇一建支付黃山杯獎金7628842元。因涉案《工程內(nèi)部承包合同書》在黃山杯獎金發(fā)放問題上約定“與江蘇一建和業(yè)主承包合同要求一致”，故江蘇一建主張根據(jù)該約定，其應(yīng)以該份判決確定的數(shù)額為基數(shù)向?qū)O*、鞠**支付黃山杯獎金。但江蘇一建與鳳陽縣教育體育局之間簽訂的《工程施工承包合同》在黃山杯獎金問題上不僅約定鳳陽縣教育體育局要按照工程總造價的2%金額作為江蘇一建的優(yōu)質(zhì)質(zhì)量獎，還約定江蘇一建承諾將獎金除去必要的創(chuàng)優(yōu)費用后返還給鳳陽中學(xué)。該份《工程施工承包合同》的簽訂日期早于涉案《工程內(nèi)部承包合同書》，江蘇一建明知自己在《工程施工承包合同》中已作出將扣除創(chuàng)優(yōu)費用后的獎金返還給鳳陽中學(xué)的承諾，又在隨后簽訂的《工程內(nèi)部承包合同書》中約定將對孫*給予造價的2%作為獎勵。這表明兩份合同關(guān)于黃山杯獎金的約定并不相同，孫*、鞠**有權(quán)按照《工程內(nèi)部承包合同書》中的約定主張該部分費用，該請求并不受《工程施工承包合同》相關(guān)條款以及履行情況的影響。一審法院認(rèn)定江蘇一建與業(yè)主方就獎勵款支付另行簽訂合同或作出的承諾對孫*、鞠**并不產(chǎn)生效力并無不當(dāng)。但對于孫*、鞠**應(yīng)得黃山杯獎金的數(shù)額，涉案《工程內(nèi)部承包合同書》約定是按照造價的2%計算，該約定中的造價應(yīng)指孫*、鞠**施工完成的工程造價。因涉案工程部分分包給了新利達(dá)公司，與之相應(yīng)，黃山杯獎金基數(shù)中應(yīng)扣除新利達(dá)公司施工部分的造價，即孫*、鞠**應(yīng)得黃山杯獎金7626914.05元（381345702.71元×0.02）。

（二）涉案已付工程款的數(shù)額應(yīng)如何確定。對孫*、鞠**部分認(rèn)可的9項款項，一審法院對其中7項予以了認(rèn)定，合計43962780.66元，對另外2項未予認(rèn)定。孫*、鞠**及江蘇一建分別對部分項目認(rèn)定提起上訴，現(xiàn)針對其各自的上訴理由評析如下：

關(guān)于第5項，孫*、鞠**主張該項223萬元中60萬元系利息，但根據(jù)江蘇一建提交的該筆223萬元銀行進(jìn)賬單顯示，該筆款項用途系“工程款”，并無利息字樣的記載，對孫*、鞠**該部分上訴理由，本院不予支持。

關(guān)于第19項應(yīng)納稅金問題。對于孫*、鞠**繳納稅金的數(shù)額，孫*、鞠**在一審中提交的2014年4月1日193800元完稅證明雖系復(fù)印件，但根據(jù)江蘇一建所列稅金繳納明細(xì)表顯示，該筆稅款包括在涉案工程總體繳納稅款中。本院二審中，江蘇一建認(rèn)可其并不持有該稅票原件。在江蘇一建未舉證證明該筆稅款系其繳納的情況下，孫*、鞠**雖僅提交了復(fù)印件，但結(jié)合本案實際情況，該筆稅款應(yīng)系孫*、鞠**繳納，一審法院對該筆稅金未認(rèn)定系孫*、鞠**繳納不當(dāng)，本院予以糾正。對于稅款分?jǐn)偙壤粚彿ㄔ焊鶕?jù)孫*、鞠**施工工程造價占全部涉案工程造價的比例來確定并無不當(dāng)。根據(jù)二審查明事實，孫*、鞠**施工工程造價占全部工程造價比例為88.39%（381345702.71元/431442085.93元)，應(yīng)分?jǐn)偠愵~為23014808.23元（26037796.39元×88.39%），扣除孫*、鞠**已繳納稅款3887800元（3694000元+193800元），孫*、鞠**尚應(yīng)分?jǐn)?9127008.23元，一審法院認(rèn)定孫*、鞠**尚應(yīng)分?jǐn)?9365435.66元不當(dāng)，多認(rèn)定了238427.43元。

關(guān)于第23項三筆借款180萬元。從相關(guān)匯款憑證看，2013年3月8日、3月9日的70萬元、10萬元雖分別匯給了季某某、王甲，并非江蘇一建鳳陽中學(xué)項目部，但2013年3月18日包含有上述兩筆借款的借據(jù)上加蓋有江蘇一建鳳陽中學(xué)項目部印章，鞠**也在借款負(fù)責(zé)人處進(jìn)行了簽名確認(rèn)。且孫*、鞠**認(rèn)可的100萬元借款的收款人是鳳陽縣鳳中一建勞務(wù)有限公司，也并非江蘇一建鳳陽中學(xué)項目部。孫*、鞠**以另外兩筆合計80萬元款項的收款人并非江蘇一建鳳陽中學(xué)項目部為由主張不予認(rèn)可理據(jù)不足，對其該上訴理由，本院不予支持。

關(guān)于第30項，安徽省蚌埠市龍子湖區(qū)人民法院（2014）龍民一初字第00117號民事判決，判令江蘇一建向蚌埠市天賜鋼管租賃有限公司支付租賃費1119532.43元、違約金798186.3元、賠償損失200893元，合計2118611.73元。在執(zhí)行程序中，江蘇一建支付了220萬元，履行了相關(guān)款項支付義務(wù)。因該筆款項系基于孫*、鞠**的實際施工行為而引發(fā)，一審法院認(rèn)定應(yīng)由孫*、鞠**承擔(dān)并無不當(dāng)，孫*、鞠**主張其僅需承擔(dān)114萬元理據(jù)不足，本院不予支持。

關(guān)于第39項審計費。該部分應(yīng)由施工單位承擔(dān)的審計費已實際發(fā)生，因?qū)O*、鞠**系實際施工人，一審法院判令孫*、鞠**承擔(dān)部分審計費并無不當(dāng)。孫*、鞠**二審中稱江蘇一建在報審時存在未盡責(zé)情形并進(jìn)而主張其不應(yīng)承擔(dān)審計費，但并未提供充分證據(jù)予以證明。孫*、鞠**稱部分施工項目報審價與審定價之間存在差距，但差距的存在系審計部門結(jié)算審核過程中常見情形，據(jù)此并不足以認(rèn)定江蘇一建在報審過程中存在過錯，孫*、鞠**該部分上訴理由不能成立，本院不予支持。對于孫*、鞠**應(yīng)負(fù)擔(dān)的比例，一審酌定為80%，雖與孫*、鞠**施工工程占全部工程的比例并不完全一致，但并未明顯有失公允，本院對此不再予以調(diào)整，對江蘇一建該部分上訴理由，本院也不予支持。

關(guān)于第45項。對于該筆款項的發(fā)放，加蓋有鳳陽縣教育體育局、鳳陽縣勞動監(jiān)察隊以及江蘇一建印章的《鳳陽縣教體局勞動監(jiān)察隊監(jiān)督發(fā)放新鳳中建設(shè)項目工資、材料匯總表》中每位收款人均列明了指定收款銀行賬戶及賬號，并載明通過專設(shè)的監(jiān)督賬戶將農(nóng)民工工資全部發(fā)放到位，對鳳陽當(dāng)?shù)氐牟牧瞎?yīng)商也進(jìn)行了合理的安排。且相關(guān)收款人在該份匯總表所附《鳳陽縣教體局、勞動監(jiān)察隊監(jiān)督發(fā)放新鳳中建設(shè)項目農(nóng)民工工資匯總》上進(jìn)行了簽字確認(rèn)，江蘇一建也提供了相關(guān)轉(zhuǎn)賬支票存根等予以佐證，一審法院據(jù)此對上述款項予以認(rèn)定并無不當(dāng)。孫*、鞠**稱江蘇一建對部分項目未支付，但其并未提交其已對這部分項目另行支付的證據(jù)。孫*、鞠**雖未在該份匯總表中簽字，但該份匯總表加蓋有鳳陽縣勞動監(jiān)察隊的印章，所涉事項大多又系農(nóng)民工工資發(fā)放事宜，一審法院采信該份證據(jù)并無不當(dāng)，孫*，鞠**該部分上訴理由，本院不予采信。

關(guān)于第24項300萬元借款。加蓋有江蘇一建鳳陽中學(xué)項目部印章以及鞠**簽名確認(rèn)的2013年4月24日借款借據(jù)顯示，所涉兩筆借款分別發(fā)生在2013年4月1日、4月20日，均在該借據(jù)形成日期之前。對于上述借款，江蘇一建雖未提交轉(zhuǎn)賬憑證，但孫*、鞠**在借款借據(jù)中對上述借款進(jìn)行了確認(rèn)，一審法院以孫*、鞠**對其中200萬元辯稱沒有收到為由不予認(rèn)可不當(dāng)，本院予以糾正。孫*、鞠**辯稱其是打了借據(jù)才借錢，但這與借據(jù)記載內(nèi)容不符，對其該部分抗辯理由，本院不予采信。

綜上，對于該部分已付款，一審法院遺漏200萬元，多認(rèn)定已付款238427.43元，合計少認(rèn)定已付款1761572.57元。

對于孫*、鞠**不予認(rèn)可的27項款項，一審法院認(rèn)定了其中8項，合計16305100元。對另外19項未予認(rèn)定。孫*、鞠**及江蘇一建分別對部分項目認(rèn)定提起上訴，現(xiàn)針對其各自的上訴理由評析如下：

關(guān)于第4項所涉100100元。江蘇一建所提交的100000元銀行憑證上注明的款項用途系工程款，孫*、鞠**稱其收到該筆款項后按照江蘇一建的指示將該筆款項作為設(shè)計費向鄭某進(jìn)行了支付，但對其所主張的接受委托事宜，孫*、鞠**并未提交證據(jù)證明。且孫*、鞠**在二審接受詢問時先是稱其接受江蘇一建委托代為找設(shè)計單位，后又稱其對鄭某所完成的設(shè)計內(nèi)容并不知情，前后陳述矛盾，故對孫*、鞠**該部分上訴理由，本院不予支持。

關(guān)于第7項所涉100萬元。江蘇一建所提交的銀行憑證顯示該筆款項用途系工程款，孫*、鞠**上訴稱該筆款項系鞠**對外借款后匯入，并非工程款，但這與該筆款項銀行憑證記載內(nèi)容不符。且根據(jù)孫*、鞠**所提交的戴某甲2015年12月8日《說明》所記載的內(nèi)容“2013年4月10日左右，從乃邦小額貸款公司退還戴某乙人民幣壹佰萬元正，后鳳陽工地需用款，壹佰萬元又匯鳳陽工地。2013年5月由劉某到我處拿銀行存款單人民幣五十多萬元（具體數(shù)額由于時間原因記不太清）是鞠**的工資結(jié)算款”看，戴某甲在《說明》中所描述的款項由來也并非鞠**對外借款，故對孫*、鞠**該部分上訴理由，本院不予支持。

關(guān)于第8項所涉100萬元。孫*、鞠**稱其與江蘇一建對賬時口頭協(xié)商予以扣除，但江蘇一建對此并不認(rèn)可，孫*、鞠**也未進(jìn)一步提供相關(guān)證據(jù)予以佐證，對其該部分上訴理由，本院不予支持。

關(guān)于第11項所涉300萬元。江蘇一建所提交的該筆款項的收款收據(jù)上注明的款項用途系工程款，鞠**雖在該份收據(jù)上標(biāo)注款項“支付趙總”，但該支付發(fā)生在其收到該筆款項之后，并不能據(jù)此否定其已經(jīng)實際收到款項的事實。孫*、鞠**雖稱其將該筆款項支付給趙某甲系用于項目維護(hù)關(guān)系，但也并未對此提供充分證據(jù)予以佐證，對其該部分上訴理由，本院不予支持。

關(guān)于第12項所涉155萬元。江蘇一建雖未提交支付憑證，但孫*、鞠**出具了收據(jù)，收據(jù)上注明的收款事由系工程款，一審法院據(jù)此對上述兩筆款項予以認(rèn)定并無不當(dāng)。孫*、鞠**上訴稱江蘇一建未提交這兩筆款項的支付憑證，又稱這兩筆款項系招待費，前后陳述也存在矛盾，對其該部分上訴理由，本院不予支持。

關(guān)于第26項所涉350萬元。加蓋有江蘇一建鳳陽中學(xué)項目部印章以及鞠**作為借款負(fù)責(zé)人簽名確認(rèn)的2014年4月11日借款借據(jù)顯示，所涉借款共分為2筆，第1筆借款發(fā)生在2014年4月10日，金額為300萬元，第2筆借款發(fā)生在2014年4月11日，金額為50萬元。上述借款發(fā)生時間均在借據(jù)出具之前。且根據(jù)鞠**在借據(jù)上書面的“于2014年4月11日續(xù)借五十萬元整”的內(nèi)容看，鞠**出具該份借據(jù)應(yīng)在收到款項之后，一審法院據(jù)此對該筆款項予以認(rèn)定并無不當(dāng)。同時，孫*、鞠**稱該筆款項系經(jīng)營費用與其無關(guān)，又稱其并未收到該筆款項，前后陳述也不一致。對其該部分上訴理由，不予支持。

關(guān)于第27項所涉45.5萬元。孫*、鞠**稱其收到該筆款項后取現(xiàn)交付給了趙某甲，對該主張，雖提交了恒基公司蚌埠分公司出具的《情況說明》，但因恒基公司蚌埠分公司系鞠**就該筆借款指定的收款人，在沒有其他證據(jù)予以佐證的情況下，其出具的《情況說明》并不足以證明該主張，對孫*、鞠**該部分上訴理由，本院不予支持。

關(guān)于商砼款570萬元。安徽省鳳陽縣人民法院（2015）鳳民二初字第01117號民事判決判令江蘇一建支付珍珠集團(tuán)鳳陽縣中都商砼有限公司欠款2092978元及違約金。該判決確認(rèn)的欠款本金雖僅有2092978元，但執(zhí)行標(biāo)的并非僅包括本金，還包括違約金、執(zhí)行費等，且江蘇一建已經(jīng)舉證證明其支付了該筆款項，孫*、鞠**主張超過209萬元之外的款項其不應(yīng)承擔(dān)理據(jù)不足，本院不予支持。

關(guān)于第1-3項所涉招待費38179元。江蘇一建所提交的酒店結(jié)賬單等憑證中大多并無鞠**等人簽字，孫*、鞠**也不予認(rèn)可，一審認(rèn)定上述款項與本案無關(guān)并無不當(dāng)。但有兩筆，合計3307元的相關(guān)憑證上有鞠**簽字，可以認(rèn)定江蘇一建代鞠**支付了該筆款項，對江蘇一建就該部分的上訴理由，本院予以采信。

關(guān)于第6項所涉40000元。新利達(dá)公司2018年6月20日出具的《2013年2月21日支付王甲的40000元利息的情況說明》載明2013年2月18日鞠**向新利達(dá)公司借款200萬元，并指定將借款支付給王甲。但上述情況說明中并無鞠**委托新利達(dá)公司代為償還該筆借款利息的記載。同時，新利達(dá)公司在該情況說明中稱利息是由趙某甲以現(xiàn)金方式支付，而江蘇一建為證明該利息支付事實，又提交了向王甲轉(zhuǎn)賬4萬元的銀行憑證，前后陳述存在矛盾，且借款時間僅10余天，利息明顯過高，一審對該筆款項未予認(rèn)定并無不當(dāng)，對江蘇一建該部分上訴請求，本院不予支持。

關(guān)于第14項所涉2085472元。江蘇一建據(jù)以主張該筆款項的依據(jù)系《趙某甲（新利達(dá)）代土建處（鞠**）墊付費用結(jié)賬的憑證匯總》，該匯總表雖來自于孫*、鞠**方提交的華夏專審字[2016]6-019號審計報告，但對該份審計報告所擬證明事項，一審法院并未采信。孫*、鞠**在本院庭前會議上也稱“所有的憑證包括這個表上都沒有鞠**、孫*簽字確認(rèn)，從項目上看，真實性不予確認(rèn)”。同時，該匯總表共有15項，但華夏專審字[2016]6-019號審計報告中所附費用報銷單僅5張，且上述5張報銷單并無孫*、鞠**簽字，也未附上相關(guān)單據(jù)，一審法院以該項費用缺乏支付憑證等為由未予以支持并無不當(dāng)，江蘇一建該部分上訴理由不能成立，本院不予支持。

關(guān)于第16項所涉827417.02元以及第18項所涉49244元。江蘇一建所提交的費用報銷單、以及其他相關(guān)憑證上均有鞠**簽字，孫*、鞠**雖辯稱根據(jù)趙某甲與江蘇一建簽訂的相關(guān)協(xié)議，經(jīng)營費用應(yīng)由江蘇一建承擔(dān)，但對于趙某甲向鞠**提出報銷申請時，鞠**并非江蘇一建方工作人員，為何卻簽署同意字樣并未給出合理解釋。孫*、鞠**也未提出證據(jù)證明其和江蘇一建之間曾達(dá)成過代江蘇一建支付相關(guān)費用的合意，故對于孫*、鞠**該部分抗辯理由，本院不予支持。一審法院該部分認(rèn)定不當(dāng)，本院予以糾正。

關(guān)于第20項所涉80萬元。江蘇一建所提交的該筆款項收據(jù)上雖加蓋有恒基公司印章，但該收據(jù)所附用款申請表、銀行付款憑證等均不顯示孫*、鞠**等人信息，故依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)僅能證明江蘇一建與案外人英某某之間的財務(wù)往來，并不能反映出江蘇一建的上述轉(zhuǎn)賬行為系基于孫*、鞠**委托，一審法院認(rèn)定該筆款項與涉案工程之間缺乏關(guān)聯(lián)性并無不當(dāng)，本院予以維持。

關(guān)于第25項所涉1760478元。加蓋有江蘇一建鳳陽中學(xué)項目部印章的借款借據(jù)上列明了18筆借款的用途、金額，并載明借款系因鳳陽中學(xué)新校區(qū)工程需要，借據(jù)尾部“項目部財務(wù)：徐某甲”下端還標(biāo)注有“每筆憑證已核實”的字樣。孫*、鞠**訴辯稱徐某甲并非孫*、鞠**的會計，但鞠**作為借款負(fù)責(zé)人在該份借款借據(jù)上進(jìn)行了簽名確認(rèn)，一審法院根據(jù)孫*、鞠**的自認(rèn)僅對上述18筆借款中的14筆予以認(rèn)定，對其他4筆，合計1760478元未予認(rèn)定不當(dāng)，本院予以糾正。

關(guān)于第28項所涉400萬元。對于該400萬元，江蘇一建雖提交了兩份網(wǎng)銀業(yè)務(wù)回單，但回單上僅注明為往來款。在孫*、鞠**未出具相關(guān)收據(jù)的情況下，僅憑上述兩份網(wǎng)銀業(yè)務(wù)回單并不足以證明該筆款項系因涉案工程而發(fā)生，一審法院認(rèn)定該筆款項與涉案工程不具有關(guān)聯(lián)性并不缺乏依據(jù)，對江蘇一建該部分上訴理由，本院不予支持。

關(guān)于第29項所涉700萬元。對于該筆借款，鞠**雖于2014年1月3日出具了借條，但江蘇一建對該筆借款的由來、用途在同日也出具了一份借條，該借條載明該筆借款系為辦理相關(guān)轉(zhuǎn)貸事宜而以鞠**名義對外舉債。故鞠**并非該筆借款的實際借款人，江蘇一建要求鞠**承擔(dān)該筆費用依據(jù)不足。一審法院對該筆款項未予認(rèn)定并無不當(dāng)。江蘇一建稱孫*、鞠**系相關(guān)貸款的實際使用人應(yīng)對該筆款項承擔(dān)還款責(zé)任，但貸款關(guān)系與涉案700萬元借款并非同一法律關(guān)系。且江蘇一建在孫*、鞠**要求其承擔(dān)相關(guān)貸款墊付費時，均稱相關(guān)貸款是否用于涉案工程無法確定，一審法院據(jù)此認(rèn)定該筆款項與涉案工程沒有關(guān)聯(lián)性并無不當(dāng)。對于江蘇一建該部分上訴理由，本院不予支持。

關(guān)于第42項所涉4.5萬元。江蘇一建所提交的對賬情況說明上僅有徐某甲簽名，孫*、鞠**對該情況說明并未簽字確認(rèn)，且江蘇一建也未提交證據(jù)證明孫*、鞠**委托其向畢某某代付該筆款項。江蘇一建所提交的匯款憑證顯示匯款金額為3萬元，與情況說明上載明的欠款4.5萬元也不一致，江蘇一建雖稱剩余1.5萬元系現(xiàn)金支付，但也未提交畢某某的收據(jù)等證據(jù)予以佐證，一審法院對該筆款項未予認(rèn)定并無不當(dāng)。對江蘇一建該部分上訴理由，本院不予采信。綜上，對于該部分江蘇一建已付款，一審遺漏2640446.02元（3307元+827417.02元+49244元+1760478元）。綜上，一審法院對已付款合計少認(rèn)定4402018.59元（2640446.02元+1761572.57元）

（三）關(guān)于本案是否存在超付工程款情形，返還超付工程款時應(yīng)否計算利息，如存在欠付工程款，應(yīng)否賠償逾期支付給對方造成的損失的問題。如前所述，因江蘇一建已付款數(shù)額為404980400.02元（400578381.43元+4402018.59元），超付工程款38888525.42元（404980400.02元-366091874.6元），本案并不存在江蘇一建逾期支付款項的情形，孫*、鞠**主張江蘇一建應(yīng)賠償逾期支付款項的相應(yīng)損失的上訴理由不能成立，本院不予采信。扣除黃山杯獎金后，孫*、鞠**應(yīng)返還超付工程款31261611.37元（38888525.42元-7626914.05元）。對于江蘇一建所主張的超付款利息。涉案《8月12日會商備忘錄》約定“如項目部向承包人支付的款項超過應(yīng)支付的進(jìn)度款，承包人應(yīng)按超過的部分按年息15%向項目部支付利息及費用”。該份備忘錄雖僅有鞠**簽名，孫*、鞠**未簽字，但孫*、鞠**在本案中以該份備忘錄為依據(jù)提出了要求江蘇一建承擔(dān)返還相關(guān)墊付款的訴訟請求，并也將該份備忘錄作為己方證據(jù)予以提交。這表明其愿意接受該份備忘錄的約束，一審法院認(rèn)定該份備忘錄對孫*、鞠**不能產(chǎn)生約束力依據(jù)不足，本院予以糾正。但對于工程款是否超付，因雙方未能完成對賬，至本案判決確定之日方可確定。且江蘇一建對造成工程款超付本身也有過錯，結(jié)合本案案情和合同履行情況，本院將利率標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為中國人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率，將利息起算時間調(diào)整為江蘇一建提起本案訴訟之日，即2016年11月22日起。

（四）關(guān)于本案是否存在墊付款情況，應(yīng)否支持孫*、鞠**所主張的墊付款資金損失。涉案《8月12日會商備忘錄》雖約定“銀行貸款利息及貸款產(chǎn)生的相關(guān)費用，由江蘇一建鳳陽中學(xué)項目部承擔(dān)”，但根據(jù)備忘錄全文表述，該約定中所指向的銀行貸款是指“江蘇一建用于鳳陽項目的銀行貸款”。而根據(jù)江蘇一建、鞠**及鞠**、趙某甲和中信銀行股份有限公司泰州分行2015年6月29日簽訂的《協(xié)議書》載明內(nèi)容顯示，江蘇一建為解決涉案工程資金問題向中信銀行申請了貸款。在江蘇一建為涉案工程另有銀行貸款存在的情況下，孫*、鞠**負(fù)有進(jìn)一步舉證證明涉案華夏專審字[2016]6-019號審計報告中提及的貸款也屬于“江蘇一建用于鳳陽項目的銀行貸款”。而關(guān)于備忘錄所涉貸款，根據(jù)《8月12日會商備忘錄》中“根據(jù)公司和承包人提供的明細(xì)表，借款利息及費用主要分為兩塊”的約定，雙方在簽訂該份備忘錄時制作有相關(guān)明細(xì)表，但孫*、鞠**并未提交。同時，從涉案華夏專審字[2016]6-019號審計報告載明內(nèi)容看，孫*、鞠**所主張的貸款有6筆，其中有2筆貸款借款單位系恒鵬公司，并非江蘇一建。孫*、鞠**也未舉證證明上述貸款系恒鵬公司基于江蘇一建的委托而為，江蘇一建辯稱上述兩筆貸款與本案無關(guān)具有事實依據(jù)，本院予以采信。對其他4筆貸款，借款單位雖系江蘇一建安徽分公司，但有3筆貸款發(fā)生在涉案工程完工后，另外1筆發(fā)生在鞠**實際控制江蘇一建安徽分公司期間。且從孫*、鞠**二審中提交的貸款流向圖上看，江蘇一建安徽分公司在收到上述貸款后均于當(dāng)天或稍后不久即轉(zhuǎn)給了恒基公司蚌埠分公司、恒鵬公司、蚌埠市蓮財國際貿(mào)易有限公司等，而上述公司中的恒基公司蚌埠分公司、恒鵬公司與孫*、鞠**具有關(guān)聯(lián)。同時，上述貸款的相關(guān)憑證原件均在孫*、鞠**一方，孫*、鞠**也未提供證據(jù)證明江蘇一建曾委托其代付利息或墊付費用。在此情況下，江蘇一建主張孫*、鞠**系上述貸款的實際使用方具有事實依據(jù)，孫*、鞠**對自己實際使用上述貸款而產(chǎn)生的相關(guān)利息、費用，要求江蘇一建承擔(dān)依據(jù)不足。一審法院未支持孫*、鞠**該部分訴訟請求并無不當(dāng)，本院予以維持。關(guān)于民間借款利息及其他各項費用。涉案《8月12日會商備忘錄》約定“有關(guān)民間借款利息及相關(guān)費用，按有關(guān)協(xié)議另行協(xié)商”，但孫*、鞠**并未提供證據(jù)證明雙方另行達(dá)成了相關(guān)協(xié)議，這表明雙方就該部分費用的負(fù)擔(dān)在該份備忘錄中并未達(dá)成合意。孫*、鞠**稱該約定中所稱的其他協(xié)議系涉案《項目承包經(jīng)營責(zé)任書》，但涉案《項目承包經(jīng)營責(zé)任書》的簽訂方系江蘇一建與趙某甲，孫*、鞠**方并非該份協(xié)議的簽訂主體，其依據(jù)該份《項目承包經(jīng)營責(zé)任書》主張江蘇一建應(yīng)承擔(dān)相關(guān)費用缺乏依據(jù)。且就相關(guān)費用的負(fù)擔(dān)，2015年4月30日《江蘇一建鳳陽項目部對賬、結(jié)賬依據(jù)》約定：“承包人承擔(dān)下列費用：（1）按最終結(jié)算價完成施工工程價的8%上繳江蘇一建管理費；（2）按工程開票價繳納當(dāng)?shù)囟悇?wù)部門的稅款；（3）其他費用按2011年7月15日與承包人簽訂的工程內(nèi)部承包合同約定執(zhí)行”。而江蘇一建與孫*簽訂的涉案《工程內(nèi)部承包合同書》第3.7條約定“孫*……同時必須承擔(dān)下列責(zé)任：……3.7.5該項目成本費及所發(fā)生的對內(nèi)、對外的一切債權(quán)、債務(wù)及虧損”，在第3.5條約定“……如因?qū)O*方原因?qū)M(jìn)度款使用不當(dāng)導(dǎo)致施工中資金短缺，孫*應(yīng)及時彌補(bǔ)，不得以江蘇一建名義對外借貸、集資”。鞠**在2015年6月29日《協(xié)議書》中也作出了“鳳陽中學(xué)工程項目的經(jīng)濟(jì)糾紛、農(nóng)民工上訪、拖欠材料費、租賃費等均由其負(fù)責(zé)處理、承擔(dān)”的承諾。且本案中，江蘇一建并未拖欠孫*、鞠**工程款，反而存在超付情形，孫*、鞠**也未提出證據(jù)證明其和江蘇一建之間曾達(dá)成過代江蘇一建支付相關(guān)費用的合意，孫*、鞠**要求江蘇一建承擔(dān)該部分費用缺乏合同依據(jù)。此外，對于涉案華夏專審字[2016]6-019號審計報告中所列的部分涉趙某甲費用，孫*、鞠**在本院庭前會議期間明確表示“從項目上看，真實性不予確認(rèn)”，在此情況下，其仍要求江蘇一建承擔(dān)該部分費用依據(jù)不足，一審對孫*、鞠**該部分訴訟請求未予支持并無不當(dāng)，本院予以維持。

（五）涉案擔(dān)保合同的效力確定以及相關(guān)責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)。《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”本案中，因涉案《工程內(nèi)部承包合同書》無效，一審法院認(rèn)定鞠**、恒安建設(shè)公司提供的擔(dān)保也無效，并不缺乏法律依據(jù)。江蘇一建主張即使主合同無效，擔(dān)保合同也不應(yīng)被認(rèn)定為無效依據(jù)不足，本院不予支持。在主合同、擔(dān)保合同均無效的情況下，因鞠**、恒安建設(shè)公司存在過錯，一審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋 》第八條的規(guī)定，判決恒安建設(shè)公司、鞠**承擔(dān)孫*、鞠**不能清償部分的三分之一并無不當(dāng)，本院予以維持。恒安建設(shè)公司、鞠**主張其不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，但并未提出上訴，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條第一款“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請求進(jìn)行審理”的規(guī)定，對恒安建設(shè)公司、鞠**該部分主張，本院不予審理。

綜上，江蘇一建，孫*、鞠**的上訴請求部分成立，本院予以采信。依照《中華人民共和國擔(dān)保法 》第五條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋 》第八條，《中華人民共和國民事訴訟法 》第一百七十條第一款第二項、第三百二十三條第一款規(guī)定，判決如下：

一、維持安徽省高級人民法院（2016）皖民初40號民事判決第二項、第四項；

二、撤銷安徽省高級人民法院（2016）皖民初40號民事判決第三項；

三、變更安徽省高級人民法院（2016）皖民初40號民事判決第一項為：孫*、鞠**于本判決生效之日起三十日內(nèi)返還江蘇省第一建筑安裝集團(tuán)股份有限公司31261611.37元及利息（以31261611.37元為基數(shù)自2016年11月22日起至2019年8月19日按照中國人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率計算，以31261611.37元為基數(shù)自2019年8月20日起至款項還清之日止按照同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）；

四、駁回江蘇省第一建筑安裝集團(tuán)股份有限公司的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù),應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審本訴案件受理費747897.79元，由江蘇省第一建筑安裝集團(tuán)股份有限公司負(fù)擔(dān)549867.79元，孫*、鞠**負(fù)擔(dān)198030元；反訴案件受理費455025.72元，由孫*、鞠**負(fù)擔(dān)。二審案件受理費1968656.07元，由江蘇省第一建筑安裝集團(tuán)股份有限公司負(fù)擔(dān)633553.08元，孫*、鞠**負(fù)擔(dān)1335102.99元。

本判決為終審判決。

審判長： 包劍平

審判員： 杜　軍

審判員： 關(guān)曉海

二Ｏ二Ｏ年三月三十日

法官助理： 齊曉丹

書記員： 馬利杰