章志遠｜政府特許經(jīng)營協(xié)議無效的司法確認

所屬地區(qū)：河南 - 濮陽發(fā)布日期：2025-04-07

發(fā)布地址: 上海

行政協(xié)議無效確認規(guī)則的建構(gòu)，需要堅持類型化思維。最高人民法院近年來公布的若干典型案例，為勾畫政府特許經(jīng)營協(xié)議無效司法確認的基本圖景提供了難得素材。無效審慎確認司法立場的形成，源于政府特許經(jīng)營協(xié)議利益分布的廣泛性、風(fēng)險防范的復(fù)雜性和爭議形成的特殊性。公私二元標準的同時解釋適用和歸入重大且明顯違法情形等兩種不同解釋進路的并存，源于對行政協(xié)議兩面性和行政性的不同側(cè)重。政府特許經(jīng)營協(xié)議效力判斷的背后，蘊含著司法對不同市場主體之間既得利益和多層次公共利益之間的艱難利益衡量。政府特許經(jīng)營協(xié)議無效標準司法立場的形成，對完善這一領(lǐng)域統(tǒng)一立法、推進行政協(xié)議無效標準的統(tǒng)一化都具有積極影響。

引言《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政協(xié)議司法解釋》）第12條規(guī)定：“行政協(xié)議存在行政訴訟法第七十五條規(guī)定的重大且明顯違法情形的，人民法院應(yīng)當確認行政協(xié)議無效。人民法院可以適用民事法律規(guī)范確認行政協(xié)議無效。行政協(xié)議無效的原因在一審法庭辯論終結(jié)前消除的，人民法院可以確認行政協(xié)議有效。”這一規(guī)定為行政協(xié)議無效的司法認定確立了優(yōu)先適用行政行為無效標準、準用民事法律規(guī)范予以補充的基本原則，充分考慮了行政協(xié)議兼具行政性和合同性的特點。如同行政協(xié)議其他問題的規(guī)定一樣，這種折中方案也許還不盡完美，但“符合實踐需要，體現(xiàn)了中國特色”。在《行政協(xié)議司法解釋》出臺前后，行政法學(xué)理論界圍繞無效行政協(xié)議認定標準的統(tǒng)一化問題進行過熱烈探討。有學(xué)者認為，“以違法作為無效的起點，無效行政協(xié)議的標準介于單方行政行為無效標準和民事合同無效標準之間。以列舉形式在行政主體資格、私方合同當事人資格、協(xié)議內(nèi)容、協(xié)議程序方面建構(gòu)無效行政協(xié)議的標準，是解決理論和實踐難題的出路。”有學(xué)者認為，行政訴訟法規(guī)則和合同法規(guī)則組合適用的方式有嵌套適用、同時適用和獨立適用三種，同時運用兩套規(guī)則存在“合同法規(guī)則不明確”“易濫用司法裁量權(quán)”的風(fēng)險。“基于兩套規(guī)則的共同基礎(chǔ)，應(yīng)實現(xiàn)無效行政協(xié)議審查規(guī)則的統(tǒng)一化。當出現(xiàn)《合同法》第52條部分規(guī)則所規(guī)定的情形時，應(yīng)當確認行政協(xié)議無效。《民法典》生效后部分規(guī)則應(yīng)微調(diào)。”這些有益探討推進了行政協(xié)議無效標準的理論研究，但其針對性和可操作性還有待行政審判實踐的進一步檢驗。我國行政法上的行政協(xié)議因公共行政改革而生、隨其日益深入而形態(tài)各異，有關(guān)行政協(xié)議案件審理規(guī)則的建構(gòu)也必須堅持類型化思路，充分體現(xiàn)其應(yīng)有的精準性和可預(yù)期性。《行政協(xié)議司法解釋》第2條將“政府特許經(jīng)營協(xié)議”置于各類行政協(xié)議之首，充分表明這類協(xié)議在行政法上的重要性和爭議解決的復(fù)雜性。近年來，人民法院審理的行政協(xié)議案件多為征收補償類協(xié)議，已經(jīng)形成了相對成熟的規(guī)則體系。相比之下，作為“公務(wù)轉(zhuǎn)移型協(xié)議”典型形態(tài)的政府特許經(jīng)營協(xié)議則較少訴至人民法院，對其審理規(guī)則的塑造尤為必要。巧合的是，《最高人民法院公報》2022年第5期、2023年第11期先后刊載的濮陽市華龍區(qū)華隆天然氣有限公司因濮陽華潤燃氣有限公司訴河南省濮陽市城市管理局、河南省濮陽市人民政府確認行政協(xié)議無效再審案（以下簡稱“華隆公司案”）和灌云中孚環(huán)保科技有限公司訴灌云縣人民政府等撤銷政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛案（以下簡稱“中孚公司案”），均涉及政府特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)否認定無效問題。“華隆公司案”一審法院判決確認被訴協(xié)議部分條款違法，二審法院判決確認被訴協(xié)議無效，最高人民法院再審判決撤銷一、二審判決；“中孚公司案”一審法院判決確認授予第三方特許經(jīng)營權(quán)行為違法，二審法院判決確認被訴協(xié)議無效。同時，最高人民法院2019年12月10日發(fā)布的10個行政協(xié)議解釋參考案例中的案例4英德中油燃氣有限公司訴英德市人民政府、英德市英紅工業(yè)園管理委員會、英德華潤燃氣有限公司特許經(jīng)營協(xié)議糾紛案（以下簡稱“中油公司案”）和2021年5月11日發(fā)布的行政協(xié)議典型案例（第一批）中的案例9靈石公司、正和公司訴安徽省渦陽縣人民政府、安徽省蒙城縣人民政府、安徽省利辛縣人民政府請求訂立特許經(jīng)營行政協(xié)議案（以下簡稱“靈石公司案”），也涉及同類問題。“中油公司案”一審法院判決確認協(xié)議有效、確認授予第三方特許經(jīng)營權(quán)行為違法、第三方應(yīng)停止建設(shè)及經(jīng)營活動，二審法院判決確認協(xié)議有效、確認授予特許經(jīng)營權(quán)行為違法，再審法院駁回再審申請；“靈石公司案”一審法院判決返還投標保證金、駁回其他訴訟請求，二審法院認定招標行為無效，判決返還投標保證金及利息、駁回其他訴訟請求。這4件經(jīng)由最高人民法院發(fā)布的政府特許經(jīng)營協(xié)議案例，為觀察政府特許經(jīng)營協(xié)議無效司法確認的基本立場、進路和技術(shù)提供了彌足珍貴的樣本。為此，本文將聚焦這4件典型案例，結(jié)合政府特許經(jīng)營協(xié)議的理論與實踐發(fā)展，勾勒政府特許經(jīng)營協(xié)議無效司法確認的基本圖景。一、政府特許經(jīng)營協(xié)議無效審慎確認的司法立場按照通行的理解，政府特許經(jīng)營協(xié)議指的就是“政府的事情，通過合同的約定，交給企業(yè)去辦”。政府特許經(jīng)營協(xié)議的簽訂和履行，事關(guān)政府依法行政、企業(yè)誠信經(jīng)營、市場穩(wěn)定預(yù)期和民眾生活福祉，對其效力的判斷需要格外慎重。“一旦法院宣布某一行政行為在法律上無效，那就如同什么事也沒有發(fā)生一樣。”“華隆公司案”所涉協(xié)議經(jīng)歷了從一審“確認違法”到二審“確認無效”再到再審撤銷一、二審判決維持現(xiàn)狀的回轉(zhuǎn)，個中體現(xiàn)出政府特許經(jīng)營協(xié)議無效認定的司法克制主義立場。最高人民法院明確指出：“對行政協(xié)議效力的審查，一方面要嚴格按照法律及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，另一方面，基于行政協(xié)議的訂立是為了進行行政管理和提供公共服務(wù)的目的，從維護國家利益和社會公共利益的角度出發(fā)，對行政協(xié)議無效的認定要采取謹慎的態(tài)度，如果可以通過瑕疵補正的，應(yīng)當盡可能減少無效行政協(xié)議的認定，以推動協(xié)議各方主體繼續(xù)履行義務(wù)。”在“中孚公司案”中，即便二審法院作出確認政府特許經(jīng)營協(xié)議無效判決，但在裁判理由部分仍然留有一定余地，申明“除確認協(xié)議無效會危及公共安全等少數(shù)例外情形”。在政府特許經(jīng)營協(xié)議效力的司法審查中，司法審慎立場的堅守主要基于如下三個方面的原因：
（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議利益分布的廣泛性

行政許可法實施近20年來，特許經(jīng)營逐步成為我國各地公用事業(yè)運營的一種常見形式。其間雖多次歷經(jīng)波折，但這種公私合作方式還是沿用至今。政府特許經(jīng)營協(xié)議的簽訂，上接政府授予企業(yè)某項公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)，下承特許經(jīng)營項目的具體實施和市政公共服務(wù)事項的持續(xù)供給，在整個特許經(jīng)營的推行過程中有著舉足輕重的作用。政府特許經(jīng)營協(xié)議的簽訂和履行，蘊含著十分廣泛的利益分布結(jié)構(gòu)。從政府角度看，特許經(jīng)營涉及如何從市場上選擇相對最優(yōu)的合作伙伴、如何利用有限財力為公眾提供更好的公共服務(wù)、如何在法治軌道上處理好與特許經(jīng)營方的合作關(guān)系、如何塑造良好的市場秩序和營商環(huán)境；從市場角度看，特許經(jīng)營涉及市場主體如何通過公平有效競爭參與市政公用事業(yè)運營、如何通過協(xié)議保障自身享有的排他性競爭地位、如何通過協(xié)議獲得穩(wěn)定可預(yù)期的投入收益；從公眾角度看，如何通過協(xié)議更好獲得高質(zhì)量、不間斷的市政公共服務(wù)。這些復(fù)雜的利益結(jié)構(gòu)分布貫穿于政府特許經(jīng)營協(xié)議的始終，是人民法院在審查政府特許經(jīng)營協(xié)議效力時不得不面對的現(xiàn)實局面。以“中油公司案”為例。一審法院認為，案涉協(xié)議合法有效，中油公司享有的特許經(jīng)營合同權(quán)利受法律保護，協(xié)議各方應(yīng)當按照約定履行相關(guān)的合同義務(wù)，確保中油公司特許經(jīng)營權(quán)的完整性。英德市政府又將英紅工業(yè)園的管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)授予給華潤公司，存在對同一區(qū)域?qū)⒕哂信潘缘莫毤姨卦S經(jīng)營權(quán)先后重復(fù)許可給不同市場主體的行為，應(yīng)當認定為違法。一審判決除確認協(xié)議有效、確認授予第三方特許經(jīng)營權(quán)行為違法外，還責(zé)令華潤公司停止建設(shè)及經(jīng)營活動。二審法院則認為，該重復(fù)許可系行政機關(guān)的行政行為所致，并不必然導(dǎo)致在后的華潤公司所獲得的獨家特許經(jīng)營權(quán)無效，華潤公司基于其所簽訂的特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議的相關(guān)合同利益、信賴利益亦應(yīng)當予以保護。而且，中油公司、華潤公司均已進行了管道建設(shè)并對園區(qū)企業(yè)供氣，撤銷任何一家的特許經(jīng)營權(quán)均將影響到所在地域的公共利益。對于重復(fù)許可的相關(guān)法律后果，應(yīng)當由行政機關(guān)來承擔(dān)，而不應(yīng)由華潤公司承擔(dān)。英德市政府應(yīng)當采取補救措施，依法作出行政處理，對雙方相應(yīng)經(jīng)營地域范圍予以界定，妥善解決本案的特許經(jīng)營權(quán)爭議。兩相對比可以看出，二審法院在涉及協(xié)議排他性條款沖突的解決與歸責(zé)問題上作出了更為審慎的考量：一方面，認定兩份案涉特許經(jīng)營協(xié)議均為有效協(xié)議；另一方面，在歸責(zé)原則上確立了在先特許經(jīng)營權(quán)利優(yōu)先保護原則，兼顧對在后特許經(jīng)營者善意的合同權(quán)利、信賴利益予以保護。
（二）政府特許經(jīng)營協(xié)議風(fēng)險防范的復(fù)雜性

作為行政任務(wù)民營化重要方式的特許經(jīng)營，雖然通過政府名義假借市場之手實現(xiàn)了形式意義上的公私合作，但個中隱藏的各類風(fēng)險能否通過協(xié)議加以有效規(guī)避并未可知。從政府角度看，被授權(quán)的市場主體能否抵御市場自身風(fēng)險保持穩(wěn)健運營、提供持續(xù)服務(wù)，不僅關(guān)系公私合作預(yù)期效果能否實現(xiàn)，而且關(guān)系社會公共利益能否得到切實保障；從市場角度看，政府依法行政、依約行政的思維和能力能否得到保障，協(xié)議履行過程中的各種應(yīng)盡行政職責(zé)能否兌現(xiàn)，不僅關(guān)系到特許經(jīng)營項目的落地實施，還關(guān)系到特許經(jīng)營企業(yè)自身的生死存亡。換言之，特許經(jīng)營協(xié)議雙方當事人都面臨來自對方的“信任風(fēng)險”考驗。同時，特許經(jīng)營協(xié)議的簽署和履行，還面臨來自市場本身、自然界、社會和公眾等方方面面的未知風(fēng)險。這些錯綜復(fù)雜的合作風(fēng)險，伴隨著期限相對漫長的整個特許經(jīng)營過程始終，是人民法院在審查政府特許經(jīng)營協(xié)議效力時不得不面對的又一現(xiàn)實挑戰(zhàn)。在本文所關(guān)注的4件典型案例中，“華隆公司案”“中孚公司案”“中油公司案”都是因當?shù)卣畬ν粎^(qū)域具有排他性的獨家特許經(jīng)營權(quán)先后重復(fù)許可給不同的市場主體所引發(fā)。對于先取得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)而言，其面臨著來自政府能否自覺依法行政的直接風(fēng)險。在“華隆公司案”中，華潤公司以其2012年8月21日簽署的管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議在先、華隆公司2013年12月10日簽署的管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議在后為由，主張約定經(jīng)營區(qū)域部分重合的后手協(xié)議無效，并先后獲得一審確認違法、二審確認無效的裁判結(jié)果。最高人民法院再審后查明，早在2010年8月18日，華隆公司就與當?shù)卣炇鹆巳細忭椖客顿Y建設(shè)合同，合同約定華龍區(qū)政府授權(quán)華隆公司在濮東產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)獨家投資建設(shè)城市燃氣管網(wǎng)，特許經(jīng)營30年，不再審批其他管道燃氣運營商在2010年7月新規(guī)劃的濮東產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)從事城市燃氣管網(wǎng)建設(shè)、設(shè)備安裝及燃氣經(jīng)營活動。盡管該合同中關(guān)于特許經(jīng)營權(quán)年限、區(qū)域等約定在2015年12月經(jīng)人民法院生效判決撤銷，但華隆公司基于該合同已于2010年開始在濮陽市投資建設(shè)燃氣管網(wǎng)，相應(yīng)的項目用地、建設(shè)項目、工程規(guī)劃經(jīng)過濮陽市、華龍區(qū)政府相關(guān)職能部門審批，其經(jīng)營的天然氣管網(wǎng)低壓輸氣管線建設(shè)項目經(jīng)過備案，河南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳亦向華隆公司頒發(fā)了燃氣經(jīng)營許可證。這些事實已經(jīng)充分證明，華隆公司早在本案被訴協(xié)議簽訂之前，就已實際在濮陽市濮東產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)投資修建管道并經(jīng)營管道燃氣。對于華隆公司而言，華潤公司2012年8月21日簽署的管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議才是真正后手。在兩家公司所持特許經(jīng)營協(xié)議究竟孰先孰后的迷霧背后，實則當?shù)卣疀]有堅守依法行政、依約行政的風(fēng)險所致。為此，最高人民法院在判決書中特地指出：“本案中，濮陽市城管局通過與華潤公司簽訂補充協(xié)議明確四至，以及華隆公司、華潤公司各自按照實際經(jīng)營區(qū)域辦理燃氣特許經(jīng)營許可證，都可以說明市場秩序已經(jīng)穩(wěn)定。”
（三）政府特許經(jīng)營協(xié)議爭議形成的特殊性

行政爭議的發(fā)生，往往都具有特殊的社會經(jīng)濟發(fā)展背景。政府特許經(jīng)營協(xié)議所具有的周期漫長、投資巨大、環(huán)節(jié)過多和影響面廣等特點，又直接決定了其爭議誘發(fā)更多的可能性。除了行政機關(guān)“一女二嫁”直接引發(fā)原初的特許經(jīng)營協(xié)議行政爭議，政府招商引資、重大項目實施、城鎮(zhèn)規(guī)模擴容、行政區(qū)劃調(diào)整等都可能成為相關(guān)行政爭議產(chǎn)生的原因。在“中孚公司案”中，自2011年9月26日被告灌云縣人民政府與原告中孚公司簽訂項目協(xié)議到付諸履行期間，原告中孚公司在計劃建設(shè)灌云縣城市生活垃圾處理工程方面投入了部分人力和財力成本，由于選址所在地村民反對，《中孚項目協(xié)議》中所涉及的設(shè)施并未實際建設(shè)并投入運營，中孚公司、被告灌云縣人民政府雙方合作項目中止。可見，具有避鄰運動屬性的項目選址紛爭以及政府履約不足是造成爭議產(chǎn)生的重要因素。在“中油公司案”中，英德市住建局甚至還于2010年12月23日單方面向中油公司發(fā)出解除雙方于2008年8月20日簽訂的《管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議》通知。鑒于該《解除通知》程序明顯違法、無任何證據(jù)證明屬于行使行政優(yōu)益權(quán)且對合同相對人已經(jīng)作出過合理彌補，最終人民法院還是以中油公司實際仍在繼續(xù)履行特許經(jīng)營協(xié)議為由，判決確認涉案特許經(jīng)營協(xié)議有效。在“靈石公司案”中，案涉招標行為因設(shè)置中標人承擔(dān)“投入前期費用12113.55萬元”這一明顯不合理條件排斥潛在投標人，為后續(xù)爭議產(chǎn)生埋下伏筆。無論從特許經(jīng)營協(xié)議的形成、履行還是爭議的最終消弭上看，司法都展現(xiàn)出對行政機關(guān)專業(yè)判斷和處理應(yīng)有的尊重姿態(tài)。在“華隆公司案”中，最高人民法院再審又查明，2016年1月6日，濮陽市城管局曾針對華隆公司、華潤公司的建設(shè)經(jīng)營范圍問題作出濮公用〔2016〕1號文，明確了相應(yīng)的邊界、廓清了可能的紛爭。為此，最高人民法院認為，目前華隆公司與華潤公司各自向其用氣單位提供管道燃氣服務(wù)，兩家公司的實際經(jīng)營區(qū)域并不存在重疊情形。這一認定為再審最終處理奠定了重要的事實基礎(chǔ)，體現(xiàn)出司法對行政維持現(xiàn)有市場秩序穩(wěn)定舉措的充分尊重。在“中孚公司案”中，即便二審法院對案涉協(xié)議最終作出無效的司法認定，仍然寄望灌云縣政府及所屬職能部門后續(xù)應(yīng)當積極履行行政管理和服務(wù)職能，依法采取補救措施，保障持續(xù)穩(wěn)定安全地提供案涉公共產(chǎn)品及公共服務(wù)。“希望灌云縣政府及所屬職能部門能夠以本案的審理裁判為契機，深化法治是最好的營商環(huán)境的理念，不斷加強、改進、完善行政管理和服務(wù)等方面的法治化建設(shè)，同時積極穩(wěn)妥做好本案相關(guān)的補救措施，切實讓法治成為地方經(jīng)濟社會發(fā)展核心競爭力的重要標志和良好市場秩序及營商環(huán)境的堅強保障。”司法機關(guān)對行政系統(tǒng)的判斷處理給予應(yīng)有尊重，是我們所置身的行政國家時代使然。“本來作為統(tǒng)治行為執(zhí)行過程之承擔(dān)者的行政，同時亦進入國家基本政策形成決定的政治過程，甚至起到中心的決定性作用這樣的國家。”相比較行政系統(tǒng)最敏感于社會經(jīng)濟發(fā)展能夠及時作出政策調(diào)適而言，強調(diào)穩(wěn)定和守成的司法系統(tǒng)自然需要保持適度謙抑，這是政府特許經(jīng)營爭議所處社會環(huán)境的特殊性所決定的。二、政府特許經(jīng)營協(xié)議無效確認標準的解釋進路就文本規(guī)定而言，《行政協(xié)議司法解釋》第12條實則將行政協(xié)議無效區(qū)分為“以行政協(xié)議形式體現(xiàn)出來的行政行為無效”和“適用民事法律規(guī)范的無效”兩類情形，前者大致包括“被告無職權(quán)或者超越職權(quán)訂立的”“作為行政協(xié)議主要內(nèi)容的行政行為無效的”“按照事項性質(zhì)或者法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定不得訂立行政協(xié)議的”等情形，后者大致涵蓋“一方以欺詐、脅迫的手段訂立協(xié)議，嚴重影響國家利益和社會公共利益”“惡意串通”“以合法形式掩蓋非法目的”“損害社會公共利益”“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”等情形。無論就行政行為無效判斷標準的嚴格性還是準用民事法律規(guī)范的有限性而言，對行政協(xié)議無效具體情形的解釋都應(yīng)當盡量采取限縮主義立場，避免“使得契約當事人經(jīng)過漫長程序，辛苦所達成協(xié)議的內(nèi)容，輕易地又回到原點，對于行政契約法制的傷害不言而喻”。鑒于《行政協(xié)議司法解釋》第12條規(guī)定本身的高度概括性，無效確認標準界限的具體掌握還有賴行政審判實踐經(jīng)驗的進一步累積。特別是在政府特許經(jīng)營國家立法供給仍然明顯不足的背景下，對“重大且明顯違法”的解釋需要慎之又慎。解析有關(guān)特許經(jīng)營協(xié)議無效認定的典型案例，實際上已經(jīng)形成了如下兩種并行的審理思路。
（一）公私二元標準同時適用的解釋進路

同時采用《行政訴訟法》第75條規(guī)定的重大且明顯違法情形和參酌適用民事法律規(guī)范，是“華隆公司案”確立的政府特許經(jīng)營協(xié)議無效司法確認規(guī)則。該案裁判摘要指出：“人民法院在審理行政協(xié)議效力認定案件時，不但要根據(jù)行政訴訟法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的無效情形進行審查，還要遵從相關(guān)民事法律規(guī)范對于合同效力認定的規(guī)定。”最高人民法院在再審裁判的說理部分，一方面，對行政訴訟法上有關(guān)確認行政行為無效的規(guī)定進行了解釋，無效行政行為是指該行為存在“重大且明顯”的違法情形。“重大”一般是指行政行為的實施將給公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益帶來重大影響；而“明顯”一般是指行政行為的違法性已經(jīng)明顯到任何有理智的人都能夠作出判斷的程度。行政行為只有同時存在“重大且明顯”違法的情形，該行為才能被認定為無效。隨后針對本案被訴協(xié)議的簽訂主體資格等一一進行解釋，排除了《行政訴訟法》第75條無效情形規(guī)定的適用。另一方面，對標被訴協(xié)議簽訂時仍然有效的《合同法》第52條規(guī)定，認定被訴協(xié)議不存在該條規(guī)定所列舉的情形。通過這種公私法二元結(jié)構(gòu)標準的同步解釋適用，再審最終推翻了二審關(guān)于被訴協(xié)議應(yīng)當認定無效的判決。“華隆公司案”確立的公私法二元標準同時解釋適用方法，體現(xiàn)了對行政協(xié)議兼具“行政性”和“合同性”特點這一基本事實的充分尊重。與行政行為存在較為明顯差異的是，特許經(jīng)營協(xié)議的簽署，更多關(guān)注的是程序的公正性和內(nèi)容的合法性，亦即特許經(jīng)營協(xié)議的簽署不能違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。在民法典頒行之后，原合同法所規(guī)定的無效情形已發(fā)生明顯變化，第一編總則第六章有關(guān)“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效”的規(guī)定將成為行政協(xié)議是否無效的核心判斷標準。在“靈石公司案”中，渦陽縣人民政府2011年9月1日通過招商方式，與北京正和公司訂立《城市生活垃圾焚燒發(fā)電處理特許經(jīng)營協(xié)議》。后因該協(xié)議違反市政公用事業(yè)特許經(jīng)營項目應(yīng)當公開招標的法律強制性規(guī)定，經(jīng)紀檢監(jiān)察部門查處，該協(xié)議終止。2012年12月，渦陽縣人民政府受托對三縣垃圾焚燒發(fā)電BOT項目進行聯(lián)合招標，招標文件規(guī)定“中標人需支付正和公司12,113.55萬元”，該筆款項系渦陽縣人民政府與正和公司終止上述協(xié)議產(chǎn)生的費用。因該筆費用較大，導(dǎo)致其他投標人棄標，又因競標人沒有達到三家，案涉招標轉(zhuǎn)入單一來源采購，山西靈石公司與正和公司組成的聯(lián)合體中標。2013年10月8日，國信招標公司向聯(lián)合體發(fā)出簽約通知書。在合同訂立過程中，雙方就合同部分內(nèi)容的變更發(fā)生分歧，互相指責(zé)系對方原因?qū)е逻t遲不能簽約。2017年7月5日，渦陽縣人民政府作出關(guān)于項目終止的函。二審法院認為，案涉垃圾焚燒發(fā)電BOT招標行為，違反政府采購法應(yīng)公開招標的規(guī)定，廢標后沒有報請相關(guān)部門批準重新招標；設(shè)置中標人承擔(dān)“投入前期費用12113.55萬元”這一明顯不合理條件排斥潛在投標人；違反法律強制性規(guī)定采取單一來源采購等，屬于《行政訴訟法》第75條規(guī)定的“重大且明顯違法情形”，該招標行為無效。可見，公私法二元標準同時解釋適用的方法，尚需結(jié)合政府特許經(jīng)營協(xié)議自身的特質(zhì)有條件地加以精準運用，凸顯“違反法律強制性規(guī)定”與“重大且明顯違法”之間的相互通約性。
（二）歸入重大且明顯違法情形的解釋進路

突出行政協(xié)議的行政屬性、將行政協(xié)議存在的問題歸入“重大且明顯違法情形”，是“中孚公司案”確立的特許經(jīng)營協(xié)議無效司法確認規(guī)則。該案裁判要旨指出：“行政協(xié)議的締結(jié)應(yīng)遵循依法行政原則。行政機關(guān)在締結(jié)公用事業(yè)特許經(jīng)營等類別的行政協(xié)議時，以公平競爭方式選擇締約人是行政機關(guān)應(yīng)履行的先契約義務(wù)。通過非公平競爭方式締結(jié)此類行政協(xié)議違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，構(gòu)成行政訴訟法第七十五條規(guī)定的‘重大且明顯違法’，除確認協(xié)議無效會危及公共安全等少數(shù)例外情形，人民法院應(yīng)依法判決確認該行政協(xié)議無效。”江蘇省高級人民法院在該案二審裁判的說理部分，一方面，論證了行政機關(guān)應(yīng)遵守法定的先契約義務(wù)，并認為，行政協(xié)議與民事合同的本質(zhì)差別在于行政性是行政協(xié)議的一般屬性，由此決定了行政機關(guān)自開展締約行為之始便開始履行公共職能，并以實現(xiàn)公共利益為首要目的。因此，行政協(xié)議的締結(jié)應(yīng)以與行政協(xié)議行政性相符的依法行政原則為基本要求，即在行政協(xié)議締結(jié)之前，行政機關(guān)應(yīng)依法使行政協(xié)議締約人的選擇、協(xié)議的內(nèi)容等符合國家為保障和實現(xiàn)公共利益而制定的相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定，此即行政機關(guān)在締結(jié)行政協(xié)議前應(yīng)當履行的先契約義務(wù)。行政機關(guān)的先契約義務(wù)自行政協(xié)議締約行為開始啟動時即應(yīng)承擔(dān)，該先契約義務(wù)并不受行政協(xié)議最終是否成立或生效的任何影響，行政機關(guān)亦不得因非法定因素而排除或放棄履行該先契約義務(wù)。在行政機關(guān)的先契約義務(wù)中，根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)當通過公平競爭方式選擇行政協(xié)議的締約人，則是否履行該先契約義務(wù)，是判斷此行政協(xié)議效力的關(guān)鍵因素。另一方面，詳細解釋了以公平競爭方式選擇締約人是必須遵循的首要先契約義務(wù)，并認為，行政機關(guān)在締結(jié)公用事業(yè)特許經(jīng)營類別的行政協(xié)議時，履行先契約義務(wù)，以公平競爭方式選擇締約人進行締約是法律規(guī)范的強制性要求。具體而言，一是行政機關(guān)要保障和實現(xiàn)潛在締約人參與競爭的機會平等，即要求行政機關(guān)確定資格審查的標準合法、合理且適用同一標準，公平地確定潛在締約人范圍；以規(guī)范的招標、競爭性談判等競爭方式，向潛在締約人提供同等締約機會，并使之受到同等待遇。二是行政機關(guān)要保障和實現(xiàn)從潛在締約人中確定締約人的結(jié)果公平，一般情況下，潛在締約人在公平競爭中勝出，其就有要求行政機關(guān)將其作為締約人并與之簽訂行政協(xié)議的權(quán)利。正是基于這一認知模式，二審法院認為，鑒于本案《連云港市灌云縣生活垃圾焚燒熱電聯(lián)供廠BOO項目特許經(jīng)營協(xié)議》（以下簡稱《光大項目協(xié)議》）通過非公平競爭方式予以締結(jié)沒有法律依據(jù)，明顯違反了法律規(guī)范的強制性規(guī)定，構(gòu)成重大且明顯違法，故《光大項目協(xié)議》依法應(yīng)屬于無效行政協(xié)議。在政府特許經(jīng)營的監(jiān)管體系中，以公開招標方式為核心的市場準入制度居于首要地位。相較而言，招標方式有利于項目的科學(xué)決策，可以確保整個交易的透明度，能夠?qū)Υ_定一個合理的轉(zhuǎn)讓價格起到積極作用。雖然目前政府特許經(jīng)營尚缺乏國家統(tǒng)一立法，但公開招投標程序的強制性規(guī)定已成為現(xiàn)行立法的明確要求。尤其是從防止政商勾結(jié)、構(gòu)建親清政商關(guān)系角度看，更需堅守這一底線要求。這也正是4件典型案例的共通之處。“在政府主導(dǎo)型發(fā)展模式和權(quán)力缺乏有效監(jiān)督的背景之下，公用事業(yè)特許經(jīng)營非招標授予的方式需要謹慎采用。”在“中孚公司案”中，二審法院之所以最終作出否定一審確認違法判決、轉(zhuǎn)而作出確認無效判決的艱難抉擇，從根本上來說，還是捍衛(wèi)了公平競爭方式的底線程序要求。“對于公用事業(yè)或其他依法應(yīng)以公平競爭方式選擇締約人締結(jié)的行政協(xié)議，卻未按公平競爭方式締約的，除判決確認無效或撤銷該行政協(xié)議可能危及公共安全等少數(shù)例外情形之外，如只要形成既定事實，就采用確認違法的方式實際保留該行政協(xié)議的效力，必將產(chǎn)生制度上的缺口，嚴重損害市場秩序及總體上的公共利益。”這種凸顯行政協(xié)議行政屬性、經(jīng)由解釋將具體違法情形歸入重大且明顯違法情形的做法，體現(xiàn)出對行政協(xié)議無效自主性判斷標準建構(gòu)的努力，代表了行政協(xié)議無效司法確認的最新動向。三、政府特許經(jīng)營協(xié)議公私利益衡量的司法技術(shù)政府特許經(jīng)營協(xié)議效力判斷的背后，實際上蘊含著極其復(fù)雜的利益衡量過程。無論是采用確認違法、保留協(xié)議效力的迂回做法，還是采用確認無效、采取補救措施積極予以善后的破釜沉舟之舉，都充斥著各種錯綜復(fù)雜的利益糾葛、艱難權(quán)衡和最終抉擇。在4件典型案例中，無論最終是否選擇確認無效判決，人民法院裁判都展現(xiàn)出對不同市場主體之間經(jīng)營權(quán)、信賴利益和不同層次公共利益的全面衡量，顯示出日臻成熟的本土司法技術(shù)。
（一）市場主體之間的利益衡量

在行政機關(guān)重復(fù)授予特許經(jīng)營權(quán)引發(fā)爭議之后，就會出現(xiàn)不同市場主體之間的利益保護孰輕孰重、孰先孰后的選擇。對不同市場主體的利益保護，既要看其特許經(jīng)營權(quán)的來源是否合法、持續(xù)時間長短、實際投入多少，也要看其實際經(jīng)營情況、有無繼續(xù)經(jīng)營必要和是否存在范圍重疊。只有全面、綜合考慮不同市場主體的經(jīng)營狀況，才能避免陷入非此即彼的零和思維，進而實現(xiàn)雙贏多贏共贏的司法目標。在最終作出確認特許經(jīng)營協(xié)議無效判決的“中孚公司案”“靈石公司案”中，人民法院對不同市場主體之間的利益進行了充分衡量。“中孚公司案”一審法院認為，光大公司建設(shè)的生活垃圾、生物質(zhì)熱電聯(lián)產(chǎn)項目已竣工驗收并投產(chǎn)經(jīng)營，該授權(quán)行為一旦被撤銷，既會影響光大公司已獲權(quán)益，也會影響城市居民生活垃圾統(tǒng)一管理，損害區(qū)域公共利益；中孚公司的確為自身項目運行付出一定成本，本應(yīng)享有協(xié)議相關(guān)的期待利益尚未實現(xiàn)。二審法院則認為，應(yīng)當通過判決灌云縣政府及時依法采取補救措施，保障持續(xù)穩(wěn)定安全地提供與《光大項目協(xié)議》所涉特許經(jīng)營項目相關(guān)的公共產(chǎn)品及公共服務(wù)。“靈石公司案”二審法院認為，正和公司因招商與渦陽縣人民政府訂立的《城市生活垃圾焚燒發(fā)電處理特許經(jīng)營協(xié)議》違反法律強制性規(guī)定，經(jīng)有關(guān)部門查處已經(jīng)終止，其所產(chǎn)生的前期費用不屬于本案可以一并審理的范圍，可循法律規(guī)定的途徑解決。在未作出確認協(xié)議無效判決的“華隆公司案”“中油公司案”中，人民法院同樣對不同市場主體之間的利益進行了全面衡量。“華隆公司案”再審法院認為，華隆公司早在本案被訴協(xié)議簽訂前，事實上就已經(jīng)在濮陽市濮東產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)投資修建管道并經(jīng)營管道燃氣，這一持續(xù)時間更久的特許經(jīng)營權(quán)不容漠視；華潤公司雖與濮陽市城管局簽訂特許經(jīng)營協(xié)議的時間早于本案被訴協(xié)議簽訂時間，但因《濮陽華潤燃氣有限公司管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議》約定的特許經(jīng)營區(qū)域四至不明，不能證明被訴協(xié)議與其經(jīng)營區(qū)域部分重疊，不能證明華潤公司的合法權(quán)益受到侵害。“中油公司案”二審、再審法院均認為，中油公司簽訂的涉案政府特許經(jīng)營協(xié)議為有效協(xié)議，中油公司在案涉區(qū)域的特許經(jīng)營權(quán)應(yīng)當受到法律保護；華潤公司基于其作為后手簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議所產(chǎn)生的合同利益、信賴利益也應(yīng)受到保護。中油公司、華潤公司均在案涉區(qū)域內(nèi)進行了管道建設(shè)，并對園區(qū)企業(yè)實施供氣，撤銷其中任何一家的特許經(jīng)營權(quán)都會影響到該區(qū)域的公共利益。同時，法院裁判還反復(fù)申明，行政機關(guān)重復(fù)設(shè)置許可的不利法律后果應(yīng)當由行政機關(guān)而不是由市場主體來承擔(dān)。
（二）公共利益的特殊分層考量

除了對作為政府特許經(jīng)營協(xié)議一方當事人的市場主體利益進行全面司法考量，政府特許經(jīng)營協(xié)議的爭議化解和效力認定，還必須對多層次的公共利益分別予以觀照。大體上來說，公眾能否獲得普遍、安全、穩(wěn)定和便捷的公用事業(yè)基本供應(yīng)權(quán)，現(xiàn)有市場秩序能否保持相對穩(wěn)定，國家法律的強制性規(guī)定能否得到切實遵守，構(gòu)成了公共利益判斷的三層次結(jié)構(gòu)。首先，政府特許經(jīng)營協(xié)議的根本目標在于，更多依靠市場力量、更少依賴政府來滿足公眾需求。《行政許可法》第67條明確規(guī)定：“取得直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入行政許可的被許可人，應(yīng)當按照國家規(guī)定的服務(wù)標準、資費標準和行政機關(guān)依法規(guī)定的條件，向用戶提供安全、方便、穩(wěn)定和價格合理的服務(wù)，并履行普遍服務(wù)的義務(wù)；未經(jīng)作出行政許可決定的行政機關(guān)批準，不得擅自停業(yè)、歇業(yè)。”據(jù)此，我國公用事業(yè)監(jiān)管的目標定位，就應(yīng)當從以“融資”為中心的“效率”取向轉(zhuǎn)向以“普遍服務(wù)”為中心的“權(quán)利”取向，以保障公民公用事業(yè)基本供應(yīng)的權(quán)利為基礎(chǔ)，使社會中的大多數(shù)群體都能共享改革的成果。只有始終將人民的利益置于至高無上的地位，才能實現(xiàn)行政爭議的實質(zhì)性化解。其次，政府特許經(jīng)營協(xié)議的簽訂和履行，事關(guān)公用事業(yè)供給市場秩序的穩(wěn)定性和企業(yè)對市場的信心。要盡可能通過維系協(xié)議現(xiàn)有效力確保市場秩序相對穩(wěn)定，避免頻繁地“另起爐灶”造成市場波動。最后，基于“法治是最好的營商環(huán)境”的普遍社會共識，行政機關(guān)能否堅守依法行政的底線要求、國家法律的強制性規(guī)定能否得到有效實施，已經(jīng)成為檢驗法治水平高低的重要標尺。從這個意義上來說，充分發(fā)揮法治固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠的保障作用，就是當下最大的公共利益。在4件典型案例的裁判過程中，公共利益亦被頻繁提及。在“華隆公司案”中，最高人民法院再審查明，華隆公司與華潤公司已經(jīng)各自向其用氣單位提供管道燃氣服務(wù)多年，二者實際的經(jīng)營區(qū)域并不存在重疊情形，應(yīng)當優(yōu)先維護業(yè)已形成的穩(wěn)定市場秩序；在“中孚公司案”中，二審法院反復(fù)強調(diào)“法治乃規(guī)則之治”，以公平競爭方式選擇締約人是行政機關(guān)必須遵守的法律強制性規(guī)定，除非出現(xiàn)可能危及公共安全等少數(shù)例外情形，否則就堅決不能以既定事實為由放棄對依法行政原則的堅守；在“中油公司案”中，最高人民法院再審認為，中油公司和華潤公司都已經(jīng)在案涉區(qū)域鋪設(shè)管道供氣，撤銷任何一家特許經(jīng)營權(quán)都將嚴重影響到該區(qū)域的公共利益；在“靈石公司案”中，二審法院反復(fù)強調(diào)要遵守法定公開招投標程序的強制性規(guī)定。這些源自本土的行政審判經(jīng)驗，展示了日臻成熟的司法利益衡量技術(shù)。結(jié)語自《行政協(xié)議司法解釋》頒行以來，行政協(xié)議迅速成為我國行政法學(xué)研究中的熱門議題，已經(jīng)形成較為豐富的研究成果。不過，這一領(lǐng)域的研究總體上還處于“剪不斷、理還亂”的局面。究其原因，一方面，現(xiàn)行行政訴訟法對協(xié)議訴訟采取了“行政—民事”的二元剪裁法，形成了“行政的歸行政、民事的歸民事”的二元規(guī)范結(jié)構(gòu)；另一方面，行政協(xié)議實體法律規(guī)范的統(tǒng)一化進程緩慢，行政協(xié)議領(lǐng)域有法可依的局面尚未形成。這種狀況的存在，直接造成包括行政協(xié)議無效認定在內(nèi)的標準適用困境。行政協(xié)議是一個正在生長過程之中的本土行政法概念，其運行規(guī)則的塑造需要堅持類型化思維，需要依托本土行政審判經(jīng)驗的累積。本文對政府特許經(jīng)營協(xié)議無效司法確認標準進行了經(jīng)驗觀察和學(xué)理闡釋，希冀對完善這一領(lǐng)域統(tǒng)一立法、推進行政協(xié)議無效標準的統(tǒng)一化產(chǎn)生積極影響。原文鏈接

章志遠：政府特許經(jīng)營協(xié)議無效的司法確認