發(fā)布地址：（略）
來源｜建工案例觀察-01-
裁判要旨
雖然《中標(biāo)通知書》（略），（略）（（略））施工，并不為法律所禁止，（略）簽訂施工合同和補(bǔ)充協(xié)議，（略）施工并支付工程款，（略）系借用資質(zhì)掛靠施工，（略）該抗辯理由不能成立。
-02-
案情簡介
（略）（（略））（略）（（略））建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服青海省高級人民法院（2015）青民一初字第42號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。（略）的委托訴訟代理人安清棟、張選擇，（略）的委托訴訟代理人盧祎辰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
（略）上訴請求:1.（略）的訴訟請求；2.（略）承擔(dān)工期延誤的違約金150萬元；3.（略）賠償因工程質(zhì)量不合格造成的損失（損失數(shù)額以質(zhì)量鑒定報告為準(zhǔn)）；4.（略）承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)用及鑒定費(fèi)用。事實(shí)與理由：一、一審判決認(rèn)定的基本事實(shí)錯誤。1.《協(xié)議書》是在法院的主持下雙方為達(dá)成調(diào)解簽訂的，不能作為認(rèn)定本案事實(shí)及判決的依據(jù)。2.案涉工程質(zhì)量未達(dá)到約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。（略）確認(rèn)，未提供合格證明，支付剩余工程款的前提條件不具備。3.（略）訴求的損失無事實(shí)依據(jù)。一是雙方在合同專用條款中未約定承包人損失的計(jì)算方法或者支付違約金的數(shù)額或計(jì)算方法。（略）單方計(jì)算所得，（略）之間無合同依據(jù)。（略）承擔(dān)違約責(zé)任錯誤。（略）發(fā)出工程聯(lián)系單要求停工，（略）在簽收之后未采取合理措施造成損失的應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)，而且訴求主張損失的計(jì)算，時間跨度長達(dá)兩年零四個月，損失費(fèi)用高達(dá)560萬元，不合理不公平。（略）承擔(dān)上述全部費(fèi)用不能成立。二、《鑒定意見書》及《補(bǔ)正書》不能作為定案依據(jù)。1.鑒定意見采用無效《協(xié)議書》作為證據(jù)進(jìn)行鑒定是錯誤的。2.鑒定采用的部分證據(jù)未經(jīng)舉證質(zhì)證，合同內(nèi)工程造價鑒定結(jié)論依據(jù)不足。鑒定機(jī)構(gòu)的造價鑒定，沒有采用招投標(biāo)文件中雙方認(rèn)可的工程量和投標(biāo)報價及單價，而采用的工程量及綜合單價、施工合同約定計(jì)價價款預(yù)算的電子文件、工程剩余材料清單等均未經(jīng)法庭舉證及質(zhì)證，尤其是鑒定意見依據(jù)的定額標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際無雙方簽字確認(rèn)。鑒定機(jī)構(gòu)得出合同內(nèi)工程造價結(jié)論依據(jù)不充分。因此鑒定意見不應(yīng)當(dāng)作為判決的依據(jù)。3.關(guān)于洽商部分的鑒定意見依據(jù)不充分。（略）就此在一審中提出書面異議，但鑒定機(jī)構(gòu)對此大部分異議未予釆納也沒有糾正其錯誤。4.（略）損失部分，鑒定機(jī)構(gòu)采用的證據(jù)除了無效的《協(xié)議書》外，（略）單方提交的、（略）與第三方簽訂的其他相關(guān)合同，且未經(jīng)質(zhì)證。三、（略）應(yīng)承擔(dān)工期延誤違約金150萬元。雙方《建設(shè)工程施工合同》約定的工期為2013年10月15日至2013年12月30日共77天。截止2015年6月，（略）停工時算，距約定竣工時間已過一年零五個月。（略）拖延工期的事實(shí)清楚，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。（略）完成工程質(zhì)量不合格，應(yīng)承擔(dān)經(jīng)最終鑒定確定的因工程質(zhì)量不合格造成的上訴人的經(jīng)濟(jì)損失。
（略）辯稱，《協(xié)議書》是解決本案糾紛的雙方真實(shí)意思表示，合法有效，對雙方均有約束力。（略）提交的其他證據(jù)作出的判決正確,（略）的上訴請求。
-03-
法院觀點(diǎn)
本院認(rèn)為，本案爭議的焦點(diǎn)：1.案涉《協(xié)議書》的性質(zhì)認(rèn)定；2.鑒定意見能否作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)；3.（略）是否承擔(dān)工期延誤違約金150萬元和賠償因工程質(zhì)量不合格造成的損失。
一、關(guān)于案涉《協(xié)議書》性質(zhì)認(rèn)定的問題
2017年6月5日，雙方當(dāng)事人簽訂的《協(xié)議書》，是在平等自愿的基礎(chǔ)上，（略）拖欠工程款而形成的。該協(xié)議約定雙方放棄各自在法院委托的工程造價和工程質(zhì)量鑒定事項(xiàng)，（略）已完工程造價和經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行鑒定，并以鑒定意見為依據(jù)，（略）欠付工程款數(shù)額、損失賠償、補(bǔ)償以及如何支付工程款和違約責(zé)任等問題。從訂立協(xié)議的目的和內(nèi)容看，該協(xié)議實(shí)質(zhì)上是雙方對工程款如何結(jié)算的協(xié)議。該協(xié)議系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。（略）自主招標(biāo)的工程，（略）下發(fā)了中標(biāo)通知書，并在青海省工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室備案，招投標(biāo)程序不違反《中華人民共和國招投標(biāo)法》強(qiáng)制性規(guī)定，不存在無效之情形。雙方據(jù)此訂立的施工合同和補(bǔ)充協(xié)議均屬有效。二審?fù)徶校?span id="mgogky0qc22" class="open_quick_reg">（略）還提出施工合同簽訂主體和中標(biāo)通知書記載不一致因此合同無效的抗辯理由。本院認(rèn)為，雖然《中標(biāo)通知書》（略），（略）（（略））施工，并不為法律所禁止，（略）簽訂施工合同和補(bǔ)充協(xié)議，（略）施工并支付工程款，（略）系借用資質(zhì)掛靠施工，（略）該抗辯理由不能成立。一審判決認(rèn)定案涉施工合同、補(bǔ)充協(xié)議和《協(xié)議書》合法有效并無不當(dāng)。
二、關(guān)于鑒定意見能否作為定案依據(jù)的問題
規(guī)劃院鑒定所出具《鑒定意見書》和《補(bǔ)正書》系一審法院根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請，依法委托具有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見。《鑒定意見書》根據(jù)雙方當(dāng)事人訂立的《協(xié)議書》、提交的施工資料、雙方簽字確認(rèn)的現(xiàn)場勘驗(yàn)記錄做出的鑒定意見，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢，雙方提出異議并經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)補(bǔ)正，鑒定程序合法，依據(jù)充分，可以作為本案裁判依據(jù)。二審期間，（略）就鑒定提出了新的異議，就此新的異議及其一審已提出但沒有解決的異議，本院組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，鑒定人員出庭接受了質(zhì)詢。（略）提出的異議主要涉及施工過程中，雙方形成的洽商單記載工程量和價款等內(nèi)容如何認(rèn)定的問題。本院認(rèn)為，洽商單主要是施工企業(yè)就施工圖紙、設(shè)計(jì)變更所確定的工程內(nèi)容以外，施工圖預(yù)算或預(yù)算定額取費(fèi)中未包含而施工中又實(shí)際發(fā)生費(fèi)用的施工內(nèi)容所辦理的洽商記錄。洽商單是發(fā)包方和承包方在施工過程中確認(rèn)形成的，在合同結(jié)算時計(jì)入工程造價的重要依據(jù)。本案中，訴爭的C2-013至C2-031洽商單上，除C2-030、C2-031洽商單經(jīng)監(jiān)理單位：（略）
三、（略）是否承擔(dān)工期延誤違約金150萬元和工程質(zhì)量不合格造成損失的問題
經(jīng)查明，關(guān)于工期延誤違約金問題，（略）未按期支付工程款所致，（略）承擔(dān)工期延誤的違約責(zé)任，缺乏事實(shí)依據(jù)。關(guān)于工程質(zhì)量問題，一審期間，（略）在《協(xié)議書》中明確約定“甲方認(rèn)可乙方已完工程的質(zhì)量，不再另行申請鑒定。”該約定系其對自己權(quán)利的處分，并不具有無效之情形，應(yīng)受約束。故其在二審期間再次主張?jiān)摍?quán)利，并提出對案涉工程質(zhì)量問題進(jìn)行鑒定的申請，缺乏依據(jù)。一審判決駁回其反訴請求并無不當(dāng)。
-04-裁判結(jié)果綜上所述，（略）的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持，但是一審本訴訴訟費(fèi)減半收取不當(dāng)，予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。
-05-案件來源《（略）、（略）建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書【最高人民法院(2018)最高法民終407號】》-06-閱讀延伸通過招投標(biāo)發(fā)包的項(xiàng)目，（略）來簽訂合同并負(fù)責(zé)項(xiàng)目的具體實(shí)施。一旦合同履行中發(fā)生糾紛，當(dāng)事人常常會就合同的效力產(chǎn)生爭議。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，總公司作為投標(biāo)主體，（略）來簽訂合同，會導(dǎo)致合同的簽訂主體與中標(biāo)通知書載明的中標(biāo)人主體不一致。《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條第一款規(guī)定：“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目，不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目”。《政府采購法》第四十六條第一款規(guī)定：“采購人：（略）
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《公司法》第十四條規(guī)定，分公司不具有法人資格，（略）承擔(dān)。另外，《民法典》第七十四條第二款的規(guī)定：“分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)。”因此，（略）不同，分公司對外并不是一個獨(dú)立的主體，（略）這個主體的一部分。總公司中標(biāo)的項(xiàng)目，（略）來負(fù)責(zé)具體實(shí)施。如果招標(biāo)文件沒有就此作特別限定，經(jīng)招標(biāo)人：（略）
筆者贊同第二種觀點(diǎn)。（略）的分支機(jī)構(gòu)，（略）簽訂合同、履約合同，法律并不禁止。《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條第一款和《政府采購法》第四十六條第一款的立法本意，是強(qiáng)調(diào)中標(biāo)人不得違約不簽訂合同或者將轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目。（略）對外是一個主體，（略）簽訂合同和實(shí)施項(xiàng)目顯然不能認(rèn)定為轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目，因而并沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。退一步講，即使發(fā)包人（采購人：（略）
另外，《國家稅務(wù)總局關(guān)于進(jìn)一步明確營改增有關(guān)征管問題的公告》（2017年第11號）第二條規(guī)定：“建筑企業(yè)與發(fā)包方簽訂建筑合同后，以內(nèi)部授權(quán)或者三方協(xié)議等方式：（略）
（略）：建工圈兒
北京律師王奇兵，為您提供專業(yè)法律咨詢，咨詢熱線：（略）
【版權(quán)聲明】：
（略）絡(luò)，版權(quán)歸原作者所有，僅供學(xué)習(xí)參考，禁止用于商業(yè)用途，如有侵權(quán)，請聯(lián)系刪除!
王奇兵律師，北京房地產(chǎn)專業(yè)律師，專業(yè)辦理全國各地的與房地產(chǎn)法律糾紛有關(guān)的訴訟及非訴案件，其中涉及房地產(chǎn)、建筑、金融、征收拆遷、建筑設(shè)計(jì)、裝飾裝修等方面。王奇兵律師畢業(yè)于中國政法大學(xué)，研究生畢業(yè)，（略），“（略）、做專家型律師”，網(wǎng)站的目的是：整合房地產(chǎn)領(lǐng)域的上游及下游企業(yè)，及房地產(chǎn)縱向領(lǐng)域的法律研究。從事律師工作以來始終秉承“行業(yè)、專業(yè)、專項(xiàng)、誠信、高效、優(yōu)質(zhì)”服務(wù)理念，盡心盡責(zé)盡職的處理接受委托的每一個法律事務(wù)。擅長房地項(xiàng)目的融資并購、土地儲備融資策略、房地產(chǎn)一級開發(fā)項(xiàng)目立項(xiàng)、招投標(biāo)、房地產(chǎn)二級開發(fā)、建筑工程、合同糾紛、征收拆遷案件糾紛。對房地產(chǎn)法、建筑法、土地管理法、金融領(lǐng)域、公司法、合同法相關(guān)法律有很深的研究。
執(zhí)業(yè)理念：
以誠信為本：受人之托、忠人之事，不向當(dāng)事人作出虛假辦案結(jié)果承諾，踏實(shí)認(rèn)真辦案，精細(xì)鉆研案情，從細(xì)節(jié)突破，嚴(yán)格按法律規(guī)定執(zhí)行;
行業(yè)：每一個行業(yè)都有其規(guī)律及運(yùn)作模式，房地產(chǎn)、建筑、金融行業(yè)也不例外，只有對行業(yè)充分的掌握和了解，才能在這行提供好的法律服務(wù);
專注：不傍依關(guān)系，依靠扎實(shí)的專業(yè)知識和專業(yè)技能辦案，只有專注的做好每個事務(wù)環(huán)節(jié)，才能達(dá)到效益最大化;