摘要
在污水處理、垃圾焚燒發（略）政基礎設施項目工程，地方政府通常會采取特許經營的方式：（略）
【公報案例】未經公平競爭程序簽訂特許經營協議，二審改判協議無效！
（略）
《最高人民法院公報》2023年第11期：最高人民法院公報發布一則特許經營協議案。
2011年，（略）（下稱“（略）”）與江蘇連云港（略）政府簽訂《中孚項目協議》，約定雙方共同投資實施（略）城市生活垃圾處理工程項目的設計、投融資、建設、運營及回購。（略）簽訂了《（略）生活垃圾焚燒熱電聯供廠BOO項目特許經營協議》（下稱"《光大項目協議》"），（略）垃圾焚燒熱電聯供廠特許經營權，向（略）提供生活垃圾焚燒處理（略）內供熱服務。
（略）生活垃圾處理項目在生活垃圾的收運和處理范圍存在重合，（略）政府簽訂《光大項目協議》違反簽訂在先的《中孚項目協議》，實體和程序違法，向連（略）中級法院提起訴訟，請求撤銷《光大項目協議》。
一審法院（連云港中院）對兩份協議均進行了合法性審查，認為被告（略）政府未按照《市政公用事業特許經營管理辦法》、《城市生活垃圾管理辦法》（略）、（略）特許經營權，本案所涉兩份協議的簽訂均程序違法。（略）項目已竣工驗收并投產運營，撤銷會影（略）居民生活垃圾的統一管理，（略）域內公共利益，（略）的特許經營權行為違法違法，并采取補救措施。
（略）不服一審判決，向江蘇省高級人民法院提起上訴。二審法院（江蘇高院）認為根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第三條、第十五條的規定，行政機關在締結公用事業特許經營類別的行政協議時，履行先契約義務，以公平競爭方式：（略）
燃氣特許經營領域中的這類型案件也較多，司法實踐中存在不同的裁判觀點。該案例中二審法院行政協議無效的觀點值得探討和商榷。需注意，確認違法、確認無效均是法院經過對被訴行政行為合法性審查后的判決類型，二者法律效果不同：確認違法的法律效果是被訴行政行為有效；確認無效的法律效果是被訴行政行為無效，自始無效，通常相對人已取得利益應當被收回，負擔的義務應當被解除。
關于同類型案件訴訟策略的選擇、訴訟方案的確定，可從本案得到以下啟發：首先，從行政行為的全面合法性審查角度，該案例中法院一并對原告的協議進行了合法性審查，原告行政協議也未經公平競爭程序簽訂被法院認定違法，可能對原告產生不利影響，不排除后續第三人后續針對原告的行政協議提起行政訴訟的可能性，其行政協議存在被法院確認無效的風險。其次，作為特許經營被侵權方，若對方特許經營協議的簽署日期較早，或可嘗試通過確認無效的訴訟請求，以突破起訴期限的限制。
（略）訴（略）人民政府等撤銷政府特許經營協議糾紛案
【案例要旨】行政協議的締結應遵循依法行政原則。行政機關在締結公用事業特許經營等類別的行政協議時，以公平競爭方式：（略）
原告：（略），住所地：江蘇省（略）大楊村。
法定代表人：雷風星，該公司執行董事。
被告：（略）人民政府，住所地：江蘇省（略）幸福大道。
法定代表人：曹明麗，（略）長。
第三人：（略）城市管理局，住所地：江蘇省（略）。
法定代表人：侍淑祥，該局局長。
第三人：（略），住所地：香港特別（略）夏愨道。
法定代表人：蔡允革，該公司執行董事。
第三人：光大城鄉再生能源（灌云）（略），住所地：江蘇省（略）南側。
法定代表人：孫先棟，該公司董事長。
（略）（（略））因與被告（略）人民政府（以下簡稱（略）政府）、第三人（略）城市管理局（以下簡稱（略）城管局）、（略）（（略））、光大城鄉再生能源（灌云）（略）（（略））發生撤銷政府特許經營協議糾紛，向江蘇省連（略）中級人民法院提起訴訟。
江蘇省連（略）中級人民法院一審認為：
本案爭議焦點集中在四個方面：一是本案所涉爭議是否屬于行政訴訟的受案范圍；（略）是否具備提起本訴的原告主體資格；（略）提起本訴是否超過法定起訴期限；（略）的訴訟請求應否支持，其權益該如何保障。
關于爭議焦點一，《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條第一款第十一項、第十二項規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的；認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的，可以向人民法院提起訴訟。《市政公用事業特許經營管理辦法》第二條規定：“市政公用事業特許經營，是指政府按照有關法律、法規規定，（略）場競爭機制（略）政公用事業投資者或者經營者，明確其在一定期限和范圍內經營（略）政公用事業產品或者提供某項服務的制度。城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業，依法實施特許經營的，適用本辦法。”
本案涉及的《中孚項目協議》和《光大項目協議》內容均系圍（略）垃圾處理方面擬定，符合政府特許經營協議性質和特征，（略）基于兩協議提起本訴，人民法院依法應予受理。雖然《中孚項目協議》中存在約定爭議解決途徑，（略）基于后續《光大項目協議》層面上的競爭權或特許經營權，并非僅局限于《中孚項目協議》之上的內部法律關系，故對于被告（略）政府及第三人（略）城管局、（略）、（略）應至上海仲裁委員會申請仲裁的意見，不予支持。
關于爭議焦點二，《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第一款規定：“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，有權提起訴訟。”該項規定體現出更加側重權利救濟的主觀訴訟性質。一般來說，判斷是否具有原告主體資格通常從以下三個方面考慮：第一，行政行為的作出是否與權利義務的增減得失有關；第二，提起訴訟后能否得到實際的訴訟利益；第三，訴訟完結后能否承擔裁判確定的權利義務。本案中，《光大項目協議》履行后，（略）客觀上已實際成為（略）區域（略）生活垃圾處理的特許經營權主體，此種情況下，將直接導致在先的《中孚項目協議》繼續履行目的的落空，（略）是否實際取得特許經營權，因《光大項目協議》（略）的合同權利造成影響，（略）具有原告的訴訟主體地位。
關于爭議焦點三，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第六十四條第一款規定：“行政機關作出行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道行政行為內容之日起最長不得超過一年。”本案中，并無證據證明《光大項目協議》（略）已知悉，（略）特許經營權、訴權或起訴期限等相關情況。（略）、（略）維權未果后向人民法院提起本案訴訟，沒有超過法定起訴期限。
關于爭議焦點四，《市政公用事業特許經營管理辦法》第八條規定，主管部門應當依照向社會公開發布招標條件、受理投標等程序（略）政公用事業特許經營項目的投資者或者經營者。《城市生活垃圾管理辦法》第二十六條第一款規定，（略）、市、縣建設（環境衛生）主管部門應當通過招投標等公平競爭方式：（略）
本案中，（略）建設的生活垃圾、生物質熱電聯產項目已竣工驗收，并投產運營，該授權行為一旦撤銷，（略）已獲權益，而且會影（略）居民生活垃圾的統一管理，（略）域內公共利益，（略）被訴特許經營權行為的訴訟請求不予支持。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十六條的規定，人民法院判決確認違法或者無效的，可以同時判決責令（略）政府采取補救措施。本案中，從合理性角度考量，（略）的確為自身項目運行付出一定成本，且從本案證據來看，（略）作出過要求繼續履行或解除《中孚項目協議》的書面通知，（略）本應享有協議相關的期待利益尚未實現。現由于《光大項目協議》已實際導致《中孚項目協議》難以再繼續履行，（略）與（略）政府的協議爭議如何妥善解決，（略）政府負有采取相應補救措施的義務，應當主動履行行政職責，依法作出行政處理。
綜上，（略）特許經營權的行為程序違法，但鑒于撤銷該行政行為將給社會公共利益造成重大損失，應依法確認違法，（略）主張撤銷該行為的訴訟請求不予支持。江蘇省連（略）中級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第一款第一項、第七十六條規定，于2020年1月17日作出判決：
一、確認被告（略）人民政府授予第三人光大城鄉再生能源（灌云）（略）的特許經營權行為違法；
二、責令被告（略）人民政府于本判決生效之日起六個月內采取相應的補救措施；
三、（略）的其他訴訟請求。
江蘇省高級人民法院二審認為：
一、關于本案所涉爭議是否屬于行政訴訟受案范圍、（略）是否具備提起本案訴訟原告主體資格的問題
一審法院關于本案所涉爭議屬于行政訴訟受案范圍、（略）具備提起本案訴訟原告主體資格的說理充分，具有事實根據及法律依據，二審法院予以采納并不再贅述。
二、（略）提起本案訴訟是否超過法定時限的問題
《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第二十五條規定：“公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行行政協議提起訴訟的，訴訟時效參照民事法律規范確定；對行政機關變更、解除行政協議等行政行為提起訴訟的，起訴期限依照行政訴訟法及其司法解釋確定。”根據前述規定，對于行政機關作出的體現單方性、高權性特點的變更、解除行政協議等行為，適用行政訴訟關于起訴期限的相關規定；對于不涉及行政機關單方行使權力的不依法履行、未按照約定履行行政協議等行為提起訴訟的案件，則參照適用民事法律規范關于訴訟時效的相關規定。
本案被訴標的不涉及行政機關單方行使權力的行為，（略）提起本案訴訟是否超過法定時限的審查應參照適用民事法律規范關于訴訟時效的相關規定，一審法院適用行政訴訟關于起訴期限的相關規定進行審查構成適用法律錯誤，二審法院依法予以糾正。本案中，（略）陳述，其于2018年3月方得知《光大項目協議》的存在，（略）此前已知悉《光大項目協議》簽訂、實施等相關情況，（略）于2018年7月提起本案訴訟并未超過當時所適用的《中華人民共和國民法總則》關于訴訟時效的規定。
三、關于《光大項目協議》的合法性及效力問題
行政協議是行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。行政協議與民事合同的本質差別在于行政性是行政協議的一般屬性，由此決定了行政機關自開展締約行為之始便開始履行公共職能，并以實現公共利益為首要目的。因此，行政協議的締結應以與行政協議行政性相符的依法行政原則為基本要求，即在行政協議締結之前，行政機關應依法使行政協議締約人的選擇、協議的內容等符合國家為保障和實現公共利益而制定的相關法律規范的規定，此即為行政機關在締結行政協議前應當履行的先契約義務。
行政機關的先契約義務自行政協議締約行為開始啟動時即應承擔，該先契約義務并不受行政協議最終是否成立或生效的任何影響，行政機關亦不得因非法定因素而排除或放棄履行該先契約義務。在行政機關的先契約義務中，根據法律規范的規定，行政機關應當通過公平競爭方式：（略）
建設統一開放、競爭有（略）場體系，（略）場在資源配置中起決定性作用的基礎。從根本上說，公平競（略）場經濟的基本構成要素，是市場經濟的命脈和本質特征。非公平競爭會直接或間接侵害（略）場主體的正當權利、（略）場秩序、劣化營商環境、阻礙國家創新、誘發權力濫用等。行政協議依法有序締結，對于（略）場體系建設至關重要，因此，在行政協議的締結過程中，行政機關依法行政，履行先契約義務，保障和實現公平競爭，對維護國家經濟秩序和社會秩序及公共利益，保護締約人和潛在締約人合法權益等方面，具有基礎性支撐作用。
關于本案所涉垃圾處理等公用事業特許經營協議的締結，我國相關法律規范亦對行政機關應當履行的先契約義務作出了明確規定，《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第三條規定：“本辦法所稱基礎設施和公用事業特許經營，是指政府采用競爭方式：（略）
具體而言，一是行政機關要保障和實現潛在締約人參與競爭的機會平等，即要求行政機關確定資格審查的標準合法、合理且適用同一標準，公平地確定潛在締約人范圍；以規范的招標、競爭性談判等競爭方式：（略）
《中華人民共和國行政訴訟法》第七十五條規定：“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效。”《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第十二條第一款規定：“行政協議存在行政訴訟法第七十五條規定的重大且明顯違法情形的，人民法院應當確認行政協議無效。”（略）提起本案訴訟，（略）生活垃圾焚燒熱電聯供特許經營權的行為違法并予以撤銷，因該特許經營權系《光大項目協議》內容的概括性體現，（略）訴請的實質是要求對《光大項目協議》的合法性進行審查。
本案中，無論是（略）政府還是其他案件當事人，均未提供證據證明（略）政府及其授權的主體依照法律規范的規定履行了先契約義務，通過公平競爭方式：（略）
鑒于本案《光大項目協議》通過非公平競爭方式：（略）
二審法院認為，對于公用事業或其他依法應以公平競爭方式：（略）
（略）提起本案訴訟時所提出的前述訴訟請求實為一個訴請事項，一審判決將該訴訟請求分割進行處理不當，二審法院亦依法予以糾正。《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第十五條第二款規定：“因被告的原因導致行政協議被確認無效或者被撤銷，可以同時判決責令被告采取補救措施；……”本案《光大項目協議》被判決確認無效之后，（略）政府及所屬職能部門即應當積極履行行政管理和服務職能，依法采取補救措施，保障持續穩定安全地提供案涉公共產品及公共服務。
如此，則一審判決所關注的（略）（略）域范圍內相關公共利益可能受到損害的問題可以得到有效管控。如（略）政府及所屬職能部門怠于履行前述職責，則其應當依法承擔相應的法律責任。
需要指出的是，構建（略）場秩序、優化營商環境需要發揮法治固根本、穩預期、利長遠的保障作用。法治乃規則之治，法治政府建設中最重要、最基本的要求就是依法行政。本案中，因（略）政府沒有遵守法律規范中關于以公平競爭方式：（略）
綜上，江蘇省高級人民法院根據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十五條、第八十九條第一款第二項、《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第十二條第一款、第十五條第二款之規定，于2021年7月29日作出判決：
一、撤銷江蘇省連（略）行政判決；
二、確認被上訴人（略）人民政府授權被上訴人（略）城市管理局于2015年6月17日與原審第三人中國光大環境（集團）（略）簽訂的《（略）生活垃圾焚燒熱電聯供廠BOO項目特許經營協議》無效；
三、自本判決生效之日起，被上訴人（略）人民政府依法采取補救措施，履行行政管理和服務職能，保障持續穩定安全地提供與《（略）生活垃圾焚燒熱電聯供廠BOO項目特許經營協議》所涉特許經營項目相關的公共產品及公共服務。